domingo, febrero 26, 2017

Capítulo 911 - El Principio de Tabula Rasa en la Corte Penal Internacional.
















(continuación)
Existen otros problemas relacionados con los tribunales ad hoc que hablan a favor de su abolición. Por razones de espacio éstos no podrán ser examinados aquí. Será suficiente mencionar sólo una objeción importante, estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores. Este fue el caso en Nüremberg y Tokio en el pasado y es la situación de Irak en el presente.

No son verdaderos tribunales universales pero su normativa siempre fue (y es) enmarcada de acuerdo con las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importante aún resultan ser los problemas estructurales que estos tribunales sufrieron y siguen sufriendo con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu, es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc., tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Este fue el caso en el pasado y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida.

Esta objeción no es válida para el TPIY pero sí se aplica al TPIR y a los Tribunales de Iraq y El Líbano. Mientras que los conflictos subyacentes, relevantes para estos tribunales fueron por cierto diferentes, se sigue de la competencia ratione temporis y (o et?) personae de los correspondientes tribunales de manera más o menos explícita, que todos los juicios se dirigen contra la parte que fue (militarmente) vencida en el conflicto, por ejemplo, los Hutus como autores del genocidio contras los Tutsis, Saddam Hussein y sus seguidores y las personas responsables de la muerte del ex Primer Ministro Libanés Rafiq Hariri (cfr. art. 1 Estatuto del TPIR, UN Doc. S/RES/955 [1994]; art. 1 (2) de la ley de “The Iraqi Higher Criminal Court”) (sucesor del “Tribunal Especial Iraquí”. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 6, pp. 237-256.[http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A6.pdf]

La Corte Penal Internacional (en adelante, CPI) sin duda fue establecida para convertirse en un tribunal mejor y universal. Podríamos incluso decir que la CPI, en sus fundamentos y práctica legales se diferencia de los tribunales ad hoc, especialmente del TPIY y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante, TPIR). En cuanto a su base jurídica, se pueden mencionar varios ejemplos en los que el Estatuto de la CPI se aparta de la normativa de los tribunales ad hoc. Así, el artículo permite, en principio, la coacción en los casos en que se quite la vida a personas inocentes dejando a un lado el precedente Erdemovic. A su vez, los artículos 22-24 reconocen explícitamente el principio nullum crimen. Sobre este tema se volverá más adelante. En cuanto a la práctica, las decisiones de la CPI hasta aquí nos demuestran que, aun cuando se tiene en cuenta la jurisprudencia del TPIY y del TPIR, la Corte no está obligada ni guiada por ella. Esto puede ser demostrado mediante dos ejemplos, uno de derecho penal sustantivo y otro de procedimiento. A este enfoque lo llamo principio de tabula rasa (“borrón y cuenta nueva” o “empezar de cero”).

En el caso Stakic, la Cámara de Apelaciones del TPIY sostuvo que la coautoría “no tiene respaldo en derecho internacional consuetudinario o en la jurisprudencia establecida por este tribunal”. Esto es, como mínimo,una afirmación sorprendente, teniendo en cuenta que el modo de autoría denominado empresa criminal conjunta (JCE, según sus siglas en inglés) está basada en la coautoría; de hecho es en su forma pura (JCE I) un supuesto de coautoría, y en su forma extendida (JCE III), una extensión de la coautoría por actos que van más allá del acuerdo original (empresa) para imputar estos actos (excesivos) a todos los miembros de la empresa.

En cambio, la Sala de Cuestiones Preliminares (en adelante, SCP) de la CPI en la decisión de confirmación de Lubanga, refiriéndose al artículo 25(3a) alternativa 2 del Estatuto de la CPI (“junto con otro”), ha sostenido correctamente que: “El concepto de coautoría basado en un control conjunto sobre el crimen está asentado en el principio de división de tareas esenciales con el objetivo de cometer una conducta ilícita entre dos o más personas actuando de manera concertada. Por lo tanto, a pesar de que ninguno de los participantes resulta el ofensor principal, ya que todos dependen unos de otros para la comisión, todos comparten la responsabilidad porque cada uno de ellos puede frustrar la comisión del crimen si no lleva adelante su parte de la tarea.”

Con esta afirmación la SCP opta por un modelo diferenciado de participación que está contenido en el artículo 25(3). De este modo, no sólo reconoce la coautoría como una de las posibles formas de participación en ese sistema sino también, y fundamentalmente, determina la autoría como una forma de examinar el control o dominio del acto basado en un clásico ejemplo alemán (doctrina española, portuguesa y de Latinoamérica), es decir, en el “dominio funcional del hecho” (funktionelle Tatherrschaft).

Así, la Sala claramente se aparta de la jurisprudencia del TPIY, que sólo en una sentencia siguió un abordaje semejante (en la sentencia de la Sala de Primera Instancia en el caso Stakic, rotundamente rechazado por la Sala de Apelaciones citada anteriormente). La Sala también se aparta de la doctrina de la JCE, por lo menos, en lo que va más allá de la mera coautoría en el sentido del artículo 25(3a) del Estatuto de la CPI, es decir, (al menos) en su forma extendida (JCE III). Nos queda por ver si esta primera decisión anuncia el final de la innovación más notoria de los tribunales ad hoc.

La[MF2]  Sala también analiza la comisión de crímenes por conducto de otra
persona de conformidad con el artículo 25(3a) alternativa 3 del Estatuto de la CPI (“por conducto de otra persona”),  y considera que esta construcción también es posible con un autor completamente responsable o culpable directo, por ejemplo, en el caso del autor (indirecto) detrás del autor (directo) (Täter hinter dem Täter).

Este punto de vista está justificado por el último párrafo del artículo 25(3a) del Estatuto de la CPI (“sea éste o no penalmente responsable”) y por jurisprudencia nacional. Así, independientemente de la completa responsabilidad penal del autor directo, el hombre de atrás (Hintermann) fue encontrado responsable en los casos en los que tuvo dominio sobre el autor directo a través de una estructura jerárquica organizacional, por ejemplo, cuando él o ella tuviera Organisationsherrschaft. 

Esta doctrina fue reconocida y aplicada por los tribunales nacionales (Eichmann, los Generales Argentinos, Matanzas en las Fronteras de Alemania Oriental). Así, la Sala se diferencia nuevamente de la jurisprudencia del TPIY y del TPIR, que hasta ahora no ha reconocido un autor indirecto por conducto de otra persona. En la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga/Ngudjolo Chui la Sala de Cuestiones Preliminares I sostuvo explícitamente que “este es un buen ejemplo de la necesidad de no transferir mecánicamente la jurisprudencia de los tribunales ad hoc al sistema de la Corte”.

Tabula Rasa en el procedimiento: preparación (proofing) de testigos. Mientras que no existen desacuerdos entre la Oficina del Fiscal (OTP según sus siglas en inglés) y las Salas de la CPI en cuanto a permitir la familiarización de los testigos, por ejemplo, con la infraestructura y procedimientos de la Corte en general, sí existen tales desacuerdos respecto de la preparación (proofing), es decir, “la práctica por la cual se mantiene una reunión entre una parte en el proceso y un testigo, antes de que el testigo declare en la Corte, con el propósito de reexaminar la prueba del testigo para proporcionar un testimonio más preciso, completo y eficiente.”

Para la OTP esta es una práctica necesaria y útil y se basa, inter alia, en la jurisprudencia establecida por los tribunales ad hoc que comparten plenamente esta visión.

Sin embargo, las salas de la CPI, aun cuando la toman en cuenta, no se sienten obligadas por estajurisprudencia y se apartan conscientemente de ella, considerando que la preparación de testigos (witness proofing) no es jurídicamente admisible ni necesaria. 







viernes, febrero 24, 2017

Capítulo 910 - La fórmula de los principios generales de los tratados de los DD.HH. constituye una violación flagrante de la seguridad jurídica







(continuación)
No obstante, esto no modifica el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste no puede ser eliminado por el
recurso de estos tribunales a las fuentes no escritas  del derecho internacional.  

Con ésto no pretendo negar la existencia de actos que pueden ser reconocidos, más allá de toda duda razonable, como crímenes internacionales en el derecho internacional consuetudinario (parafraseando la famosa fórmula del Secretario General de la ONU en el Informe del TPIY) o que puedan considerarse “delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional” (art. 15(2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), también en el art. 7(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH)), pero en la práctica, estos estándares no se toman muy en serio una vez que un estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos.
 En[ realidad, es muy probable que la obligación de examinar la condición de derecho consuetudinario de los crímenes del Estatuto que surge, en principio, del carácter provisional de sus definiciones, se convierta en un mero enunciado teórico y que los jueces apliquen el Estatuto tal como está.  

Asimismo, mientras que la fórmula de los principios generales de los tratados de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una violación flagrante de la seguridad jurídica (nullum crimen sine lege certa), una comprensión estricta de la costumbre, que requiera una opinio iuris no controvertida y una sólida práctica por parte de los Estados, podría constituir un fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos. Por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos cometidos por los Nazis contra los judíos y otros grupos    disidentes habrían sido pasibles de ser legítimamente juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable creería en la impunidad de esos actos a pesar de que no estaban codificados en el momento de su comisión. En cambio, la guerra de agresión Nazi, por muy ilegal que haya sido, no puede ser considerada un crimen internacional con un argumento de igual fuerza.


El[MF1]  famoso Pacto “Briand-Kellogg” rechazó la célebre frase de Clausewitz de que “la guerra es una mera continuación de la política por otros medios”, y sólo “condenó el recurso de la guerra como una solución de las controversias internacionales”, y así de este modo se la prohibió “como un instrumento de política nacional”, es decir, claramente no criminalizó el uso de la fuerza.

El Acuerdo de Londres ignoró esta sutil pero importante diferencia y dispuso de manera autoritaria que “planear, preparar, iniciar o hacer una
guerra de agresión” es un crimen contra la paz. Incluso el Tribunal Militar Internacional (en adelante, TMI), con ese fundamento, consideró la guerra de agresión “no sólo como un crimen internacional” sino también como “el máximo crimen internacional” conteniendo “en sí mismo toda la maldad acumulada”. Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad objetiva del Estado y la responsabilidad penal individual y, en el ámbito interno, la diferencia entre las prohibiciones administrativas sin carácter penal y los delitos. 

Esta suave transformación de una mera prohibición en delito sólo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) si ésta es considerada como una regla con excepciones, justificando en este caso la excepción con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la comisión, y teniendo en cuenta consideraciones de justicia.

En cualquier caso, de estas consideraciones se desprende claramente que el recurso al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la
 criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una codificación conduce a una mayor claridad y seguridad. De hecho, esta es la razón por la cual las modernas jurisdicciones del common law han prácticamente derogado los crímenes del common law y aún en Inglaterra, la jurisdicción madre, existe una tendencia hacia la codificación.  

Fue Lord Bingham of Cornhill, presidente del Tribunal Supremo inglés, quien realizó un fuerte y convincente llamado para la adopción de un código penal, resumiendo los argumentos a favor de la codificación en tres aspectos: “En primer lugar, brindará claridad y accesibilidad al derecho. Segundo, dará coherencia al derecho penal. Tercero, (…) un código ofrecerá mayor certeza al derecho. Esto es particularmente importante ya que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como se aplica, requiere que los delitos se definan con una precisión razonable.