Capítulo 956 - El marco jurídico de los CANI es mas detallado en el derecho internacional consuetudinario.

(continuación)

En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.” “En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados.”

Con relación al derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos, debemos resaltar, una vez más, la importancia de ellos en la defensa de éstos. Una relectura de los diversos comentarios sobre las normas internacionales relacionadas con la violación de los derechos humanos, nos permite aclarar un poco más, un panorama de por sí complicado. En los diversos Estados, incluyendo a nuestro país por cierto, al ocuparnos de tal tema en ocasión de valorar lo actuado, caemos en la “trampa” común y excluyente, de concentrar nuestra visión, preponderantemente, en los diversos tratados internacionales referidos a ese tema. El segundo punto de vista de cualquier eventual juzgamiento judicial, es el que se relaciona con la doctrina emanada de la jurisprudencia de los tribunales, nacionales e internacionales. Cuando leemos las resoluciones de los órganos jurisdiccionales argentinos, podemos observar que sus fallos se adecuan a tales puntos de vista.

Lejos de nosotros echar culpas a nadie. Pero no estaríamos lejos de la verdad si concluimos que la tarea de nuestros jueces, al respecto, es dificultosa al máximo. Desafío al lector a leer cualquier sentencia de nuestros tribunales. Sin dudarlo extraerá la misma triste conclusión. Sólo al pasar, se citarán el derecho internacional humanitario, el derecho de los derechos humanos, el Derecho de La Haya y el Derecho de Ginebra.

Con respecto al Derecho Internacional Humanitario, debemos destacar que reviste singular importancia, importancia que pasa por alto nuestros Tribunales. Hacen a un lado que se basa en numerosos Tratados Internacionales, principalmente en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, así como en otros convenios y protocolos que abarcan aspectos específicos del derecho de los conflictos armados. Existe además un sustancial cuerpo de derecho consuetudinario que es vinculante para todos los Estados y las partes que intervienen en los conflictos.

Jean-Marie Henckaerts, uno de los más grandes especialistas en este tema en la Cruz Roja Internacional, pone las cosas en su lugar, en una nota caratulada “Desarrollo del derecho internacional humanitario y la continua pertinencia de la costumbre” al señalarnos que “En[MF1]  el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se exponen las fuentes del derecho internacional.

En esta disposición se enumeran las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho como las principales fuentes del derecho internacional conforme a las cuales la Corte debe decidir las controversias que le sean sometidas. Reconoce además las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. (Confr. Capítulo 664)

Aunque en las convenciones internacionales o tratados se establecen normas "expresamente reconocidas por los Estados litigantes", la costumbre internacional se define en el artículo 38 como "prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Aunque en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no se estipula una jerarquía entre las principales fuentes del derecho internacional, parece haber una creencia general de que los tratados son la fuente más importante de derecho internacional. Sin embargo, históricamente, el derecho consuetudinario internacional ha precedido, con frecuencia, al derecho convencional, y ha proporcionado un acervo de principios y conceptos que han servido de base para la codificación de un gran número de tratados. (…) No obstante el alto grado de codificación del derecho internacional humanitario, el derecho humanitario consuetudinario sigue siendo pertinente, dados los impedimentos que afectan actualmente a la aplicación del derecho convencional en la práctica.

Nos indica el CICR que “Como principal organismo judicial del derecho internacional público, la Corte Internacional de Justicia contribuye a destacar los valores fundamentales que la comunidad internacional ha expresado en el derecho internacional humanitario. Su jurisprudencia representa un aporte fundamental pues, por un lado, esclarece la relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional general y, por otro, determina el contenido de los principios fundamentales del derecho internacional humanitario. (…)  Por lo demás, la Corte Internacional de Justicia ha identificado y especificado los principios fundamentales del derecho internacional humanitario, que pueden agruparse en tres categorías: los que se refieren a la conducción de los hostilidades, los que regulan el trato debido a las personas en poder del adversario y los que conciernen a la aplicación del derecho internacional humanitario. Estas normas constituyen, a su vez, una síntesis del derecho de los conflictos armados y la quintaesencia normativa de esta rama tradicional del derecho internacional. (30-06-2003 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Vincent Chetail). 

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Capítulo 955 - La práctica estatal ha de ser uniforme, extensa y representativa

                                                           Guerrilleros


(continuación)

Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto.

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho. El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de Justicia en los asuntos North Sea Continental Shelf, la práctica ha de “incluir los Estados cuyos intereses resulten especialmente afectados». Estas consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están representados todos los «Estados especialmente afectados», no es fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente, pero tienen que haber asentido al menos a la práctica de los «Estados especialmente afectados»; (2) si los «Estados especialmente afectados» no aceptan la práctica, ésta no puede cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario, aun cuando no se requiera, como se ha explicado, que haya unanimidad. Quién está «especialmente afectado», a la luz del derecho internacional humanitario, variará según las circunstancias. Por lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados especialmente afectados» incluyen los Estados identificados por su participación en el desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados los que puedan sufrir las consecuencias de su uso. Del mismo modo, en el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya población necesita esa ayuda o los que suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente afectados». Por lo que respecta a cualquier norma del derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son «especialmente afectados» cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba relacionada con ese conflicto. Si bien es verdad que puede haber Estados especialmente afectados en determinados ámbitos del derecho internacional humanitario, es asimismo cierto que todos los Estados tienen un interés legal en exigir que otros Estados respeten el derecho internacional humanitario, aunque no sean parte en el conflicto. Además, todos los Estados pueden ser víctimas de medios y métodos de guerra empleados por otros Estados. Por ello, hay que examinar la práctica de todos los Estados, tanto si están «especialmente afectados» en sentido estricto, como si no lo están. En el presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser un «objetor habitual» en relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Muchos tratadistas creen que no es posible en el caso de las normas de jus cogens, pero hay otros que dudan de que el concepto de objetor habitual siga siendo válido. Si se acepta que es legalmente posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola después; no es posible ser un «objetor posterior». Si bien es cierto que normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en términos de uniformidad, extensión y representatividad.

El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido. Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario. En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se ha producido por el sentido del deber legal.

Los tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por éso, se han incluido en el estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas de la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario. En ese caso, la Corte declaró que «el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa. En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que «los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho». La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que «puede ocurrir que... una participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados». La Corte Internacional de Justicia in re Continental Shelf case, op. cit. nota 6, p. 33, párr. 34 consideró que la noción de zona económica exclusiva ya era parte del derecho internacional consuetudinario, aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar aún no había entrado en vigor, porque el número de reivindicaciones de una zona económica exclusiva se había elevado a 56, incluidos algunos Estados especialmente afectados.). (Extraído de “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados” por Jean-Marie Henckaerts, Revista Internacional de la Cruz Roja, número 857 de marzo del 2005.  https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf ) 

Ademá

Capítulo 954 - Reforzando la eficacia de la aplicación del DIH.

(continuación)

No se pone de relieve en forma detallada, dada la gravedad de las penas que se pueden llegar a imponer, la etiología de determinadas acciones que repercuten hasta en las normas convencionales, como una suerte de desuetudo o consuetudo. Nadie, ningún titular de juzgado, nos ha explicado que motiva que se aplique, por ejemplo, la figura penal de delito de lesa humanidad, para juzgar eventos cometidos cuando, tal tipificación no regía ni en el derecho interno ni en el consuetudinario, ya que aun no se había incorporado en el derecho interno tal tipo penal. Diversos países, España por ejemplo, aplican tal figura pero sólo después de haber ingresado a su derecho interno. Nosotros, como en todas las cosas, somos los “originales”, los que tenemos razón en todo, aplicando figuras penales conforme caprichos del juzgador.

No se nos explica que apoyatura legal tiene, la actitud jurisdiccional de aplicar eventualmente a un reo, una tipificación penal internacional, que no ha sido incorporada a la legislación argentina, contemporáneamente a la fecha de la sentencia. Posiblemente si acudimos a la Conferencia Internacional encargada de afrontar las violaciones al derecho internacional humanitario, podremos comprender mejor la actividad jurisdiccional, criticarla con fundamento o alabarla, según sea el caso. 

Nos señala la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que “En la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra, del 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios y las maneras de afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales.

En cambio, en la Declaración Final, aprobada por consenso, la Conferencia reafirmó «la necesidad de reforzar la eficacia de la aplicación del derecho internacional humanitario» y solicitó al Gobierno suizo que reuniera «un grupo intergubernamental de expertos de composición no limitada encargado de dar con los medios prácticos para promover el pleno respeto de este derecho y la aplicación de sus normas, así como de preparar un informe para los Estados y para la próxima  “Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja». Este Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra, en enero de 1995, y adoptó una serie de recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar su conocimiento y hacer más eficaz su aplicación.

Tales tareas pusieron de relieve la necesidad de distinguir las normas consuetudinarias que rigen los conflictos armados no internacionales. “En la Recomendación II, el Grupo Intergubernamental de Expertos propuso que: «se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y  distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de Gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes”.

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

Casi diez años después, en 2005, tras una minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe, al que se hace referencia en adelante con el título de estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.”(Confr. Capítulo 950)

“La finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho, que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en tiempo de guerra y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen una amplia normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades. La regulación de los medios y métodos de guerra en el derecho convencional se remonta a la Declaración de San Petersburgo de 1868, a los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907y al Protocolo de Ginebra de 1925 sobre Gases Asfixiantes. Más tarde se abordó esta cuestión en la Convención de 1972 sobre Armas Biológicas, los Protocolos adicionales de 1977, la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de 1993 sobre Armas Químicas y la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal. La protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado está regulada en detalle por la Convención de La Haya de 1954 y sus dos Protocolos. El Estatuto de 1998 de la Corte Penal Internacional contiene, entre otras cosas, una lista de crímenes de guerra sometidos a su jurisdicción. Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario.

En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales.

A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él. Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho.

A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un conflicto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.

En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80.

Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por eso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.  El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho».

Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).

Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados».

El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.

La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario.

Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. 

Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la  jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.

La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinaria constituye una prueba convincente al respecto. 

Capítulo 953 - Cuando los jueces se colocaron mas allá de las pasiones.

(continuación)

En este contexto se comprende la importancia de la difusión y puesta en práctica de los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, cuyos autores se han basado expresamente en las dos principales tradiciones jurídicas (el derecho consuetudinario y el derecho civil), y de los que la Comisión ha tomado nota en su 59º período de sesiones.”

Con relación a la actuación de los jueces argentinos, en la época del conflicto armado internacional en donde se enfrentaron nuestro país, aliado con el Imperio del Brasil y la República Oriental del Uruguay contra el Paraguay, señalemos que “El historiador paraguayo Benjamín Vargas Peña observa que “con sinceridad declaramos la admiración despertada en nuestro espíritu, de cómo resolvieron con aserto los jueces, las situaciones conflictivas de los “paraguayistas” correntinos. Se colocaron más allá de las pasiones, de las leyes, de Códigos penales fijos y se constituyeron en el ambiente desarmonizado, mirando al hombre, y en cada hombre respondiendo el apotegma de Séneca: ‘Un hombre debe ser sagrado para los demás hombres’. En esa virtualidad interior en sí misma, que consideraron los jueces, para la manifestación de sus sentencias, coincidente con la intención voluntaria o no que en la duda, siempre debe favorecerse al hombre. Es lo que hicieron los jueces”.  (Vargas Peña)

Hemos seleccionado, para sintetizar, una causa que finalizó ante la C.S.J. argentina. Del contenido de ella, podemos concluir que se investigaron, entre otros delitos, los de espionaje y de traición a la Patria. O sea algo similar al evento que se le endilga a una ex mandataria, relacionado con pactos, presuntamente dirigidos a obtener la impunidad penal de un enemigo del país. Supo la justicia de esa remota época, dirigir su accionar teniendo en cuenta el bienestar de la comunidad. Primaron, sin duda alguna, los más altos intereses de la Nación y no el pequeño interés, el mezquino interés humano.

El tiempo fue otorgando razón a los jueces, quienes aunque que pudieron ser inflexibles con los justiciables, no actuaron de esa forma, adaptándose a los vaivenes de la situación internacional imperante en la época de posguerra con el Paraguay. No tuvieron la vileza de ensañarse con los vencidos.

Indudablemente, para ellos, estaba primero el contenido del gran acuerdo nacional que es nuestra Carta Magna. Fueron equitativos, y optaron por no otorgar al Estado argentino,   una victoria a lo Pirro. Esos jueces nos señalaron la senda a seguir, y el tiempo, ratificó su audaz decisión.

Con los actuales integrantes de la Justicia, es difícil, o sencillamente imposible imitarlos. Advirtamos, a los años, que ellos proféticamente optaron no por su propio prestigio personal, sino apelaron a los deseos de la comunidad argentina de establecer lazos constantes de unión y libertad.

No podemos pasar por alto que, a la fecha, desde la Guerra de la Triple Alianza, la CSJ no ha tenido ocasión de dirimir cuestionamientos judiciales, referidos al Estado Argentino y productos de un conflicto armado internacional habido entre dos naciones, la Argentina y el vencido Paraguay.

Picado por la curiosidad, pudimos observar que en las causas originadas durante y después del conflicto armado la Corte Suprema no hizo ninguna referencia que nos permita inferir que, para esa época podía aplicarse el derecho internacional humanitario consuetudinario. En efecto,  el más Alto Tribunal, no ha suscripto ni un punto ni una coma, donde se haga referencia al derecho de gentes, tantas veces aludido, en las sentencias de la actualidad referidas al tema de violación de los derechos humanos y una de las presuntas bases para poder aplicar, cuasi constitucionalmente, leyes penales contra imputados de las mismas.

Aplicaron hasta las Partidas de Alfonso El Sabio, como antes se ha referido, pero cuando se hace mención al derecho de la guerra, curiosamente no se ha aludido, absolutamente en ninguna oportunidad, al entonces artículo 102 de la primitiva Constitución Nacional, ya modificada en 1860 a fin de permitir incorporar a la República a la provincia de Buenos Aires.   

Volviendo al tema de los entuertos judiciales, derivados de la Guerra del Paraguay, debemos señalar que “Para la República Argentina las repercusiones iníciales de la guerra con el Paraguay impactó con mayor intensidad en la sociedad correntina. Fue en su suelo donde se asentaron los invasores. Después de la ocupación inicial de las fuerzas paraguayas en territorio argentino -desde abril a octubre de 1865-, las consecuencias de la guerra recaerán en el aspecto militar y económico, y esos reclamos se proyectarán ante los Órganos de Administración de Justicia.

El reclamo de los vecinos por daños y perjuicios como consecuencia de los saqueos se presentará ante la Justicia nacional buscando indemnización y reivindicación.

En algunos casos excepcionales, el reclamo se canalizará por la Justicia provincial, tal el caso que hemos hallado de la demanda contra José Francisco Cáceres. En lo Criminal, las acusaciones se caratularán como “delitos de espionaje y traición a la patria”.

A pesar de la magnitud de la contienda, los planteamientos ante el Poder Judicial fueron escasos en número, mínimos se diría en relación a los hechos ocurridos. Pero aquellos pocos planteados y resueltos formalmente, adquirirán importante dimensión que permitirá observar el criterio y coherencia de la Administración de Justicia para resolverlos, tanto en el fuero Civil como el Penal.

Los casos resueltos sobre acusaciones a ciudadanos argentinos por el delito de traición a la patria, además de la connotación judicial, tuvieron un alto impacto político, donde la Justicia Federal mantuvo coherencia al sostener el mismo criterio de absolución, lo que generará una atmósfera positiva que ayudará a disminuir heridas y fragmentaciones sociales que se hallaban latentes al terminar la guerra.

La actuación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en el caso de Víctor Silvero -el más paradigmático de todos los presentados ante la Justicia Federal por traición a la patria-, con su sentencia absolutoria, colaborará al intento político de las autoridades argentinas en querer cerrar las desinteligencias y antagonismos que la guerra contra el Paraguay generó en el país.

La Corte será una vía pacífica de arbitraje para dirimir antiguos desacuerdos, originados en el nacimiento mismo de la Nación, que se potenciaron con la guerra, y sus sentencias intentarán catalizar un camino hacia la construcción de nuevos tiempos políticos en la República Argentina”.

Ciertas sentencias relacionadas con tal tema, nos hacen pensar en un frondoso “copiar” y “pegar” ya que sólo partiendo de esta premisa se podría conjeturar algo jurídicamente sustentable, puesto que a poco que leamos algunas de las sentencias contra los militares imputados de violadores de derechos humanos, podremos concluir sin hesitación alguna, que la ignorancia o el poder de la soberbia, sazonada con la retaliación, podrían ser las fuentes de lo que se afirma. A veces, incluso, sin conocer la etiología de audaces afirmaciones. Se acude al derecho internacional humanitario consuetudinario, pero en esos fallos, por lo general no se destaca el motivo que origina que determinada conducta sea considerada consuetudinaria.