Capítulo 975 - Donde hablamos de la financiación de las organizaciones terroristas.

(continuación)

Para que se complete la comisión del delito no es necesario que se intente o realice el acto pretendido, aunque algunas legislaciones requieren que se dé un paso preparatorio para llevar adelante los propósitos del grupo. La tipificación de las asociaciones para cometer un acto de terrorismo (incluso cuando todavía no se ha ejecutado), según el derecho interno y la tradición jurídica, puede plantear todo tipo de dificultades probatorias. No obstante, es posible tipificar los preparativos financieros de los actos terroristas, como requiere ahora de los Estados partes el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo. Este enfoque relativamente novedoso introduce una estrategia premeditada para permitir la intervención antes de que se cometa una atrocidad terrorista o de que se intente. En lugar de definir un delito violento que se puede castigar solamente si se logra ejecutar o si se intenta ejecutar, el artículo 2 del Convenio requiere la tipificación de los preparativos financieros no violentos que preceden a casi todo ataque terrorista.

Se debe recordar que el derecho a la libertad de asociación es parte central de una sociedad democrática; es una plataforma para el ejercicio y la defensa de otros derechos, como la participación política y los derechos culturales. Es efectivo que el derecho a la libertad de asociación puede estar sujeto a suspensiones y limitaciones de conformidad con la mayor parte de los tratados de derechos humanos. No obstante, además del respeto de los principios de necesidad y proporcionalidad al limitar esos derechos, también es importante adoptar precauciones concretas a fin de velar por que las limitaciones en cuestión se definan estrictamente y no se utilicen para limitar los derechos de organizaciones legítimas, como partidos de oposición, sindicatos o defensores de derechos humanos. Toda decisión de proscribir un grupo o asociación debe adoptarse en cada caso y debe estar sujeta a supervisión judicial.

La prevención de que los terroristas y las organizaciones terroristas financien sus actividades y los ataques planificados constituye un componente esencial de toda campaña mundial contra el terrorismo que aspire a tener éxito.

Los esfuerzos internacionales por luchar contra la delincuencia financiera transnacional y la financiación del terrorismo han evolucionado considerablemente en los últimos años. En el decenio de 1990 encabezaron la mayoría de esos esfuerzos algunas organizaciones intergubernamentales, muy especialmente el Grupo de Acción Financiera sobre el blanqueo de capitales (GAFI), órganos regionales del estilo del GAFI y el Fondo Monetario Internacional.

Los esfuerzos mundiales para luchar contra la financiación del terrorismo se perfeccionaron en 1999 con la aprobación del Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo. El párrafo 1 del artículo 2 del Convenio dispone: “comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o parte, para cometer” [los actos que se definen].

Con arreglo a la definición del Convenio, la mens rea, el elemento de dolo de la financiación del terrorismo, tiene dos aspectos: el acto se debe cometer deliberadamente y el autor debe tener la intención de financiar actos de terrorismo o actuar a sabiendas de que los fondos se destinarán a ese objeto.

El Convenio obliga además a los Estados parte a hacer responsable a personas jurídicas en circunstancias determinadas. El artículo 5 obliga a cada Estado parte a adoptar las medidas necesarias para que pueda determinarse la responsabilidad de una entidad jurídica ubicada en su territorio o constituida con arreglo a su legislación cuando una persona responsable de su dirección o control cometa, en esa calidad, un delito enunciado en el artículo 2. Esa responsabilidad podrá ser penal, civil o administrativa, aunque la práctica reciente tiende en mayor medida a determinar la responsabilidad corporativa penal cada vez que ello es posible49. El Consejo de Seguridad, en el apartado b) del párrafo 1 de su resolución 1373 (2001), exigió asimismo que los Estados tipificaran como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de que dichos fondos se utilizaran, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarían, para cometer actos de terrorismo. (…)

El Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional, del Instituto de Ciencias Criminales, dio a conocer un excelente artículo titulado “Sistema interamericano de protección de derechos humanos y derecho penal internacional”.  Señaló el citado Departamento, sobre la jurisprudencia de la Corte IDH que, “Como demuestran estos acontecimientos, gran parte de los países latinoamericanos siguen haciendo importantes esfuerzos para superar las secuelas de graves violaciones a los derechos humanos del pasado dictatorial, de guerras civiles y conflictos armados de larga duración.

Estas búsquedas de mecanismos que permitan dar justicia a las víctimas sin contra­rrestar la consolidación democrática son procesos cargados siempre de emoción y a veces también de ideología. Es frecuente la argumentación en contra de medidas de investiga­ción y reconocimiento de la verdad, reparación de las víctimas y persecución penal de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, alegando su incompatibilidad con los procesos de democratización y restablecimiento de la paz y cohesión social.

 Puede ser cierto que en los momentos álgidos, previos a la transición de una dic­tadura a la democracia o previos a la firma de un tratado de paz, la capacidad de hacer concesiones a la parte enfrentada puede ser decisiva para pasar la página a un futuro en paz. Sin embargo, ha sido demostrado reiteradamente, mediante estudios y por la historia misma, que una pacificación forzada a costa de las víctimas y de la verdad pro­porciona una base endeble para la construcción de la paz. En este sentido, no existe, en realidad, una dicotomía entre la paz del presente y la justicia y verdad del pasado, sino, por el contrario, una estrecha relación de mutuo condicionamiento.

Encontrar un equilibrio sustentable para la paz (social) es una tarea delicada. En ella deben intervenir amplios sectores: naturalmente, las víctimas, los actores del conflicto y el gobierno, la academia, los tribunales, los medios de comunicación y la sociedad en general, mediante un debate público que sea capaz de forjar consensos y compromisos aceptables para todas las partes interesadas. 

Capítulo 974 - Se torna necesario tipificar la confabulación y y la asociación para el delito

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Cuando la ratificación del instrumento universal pertinente crea una obligación vinculante, puede establecerse el marco jurídico de alguna de las maneras siguientes: "Un examen general del derecho penal nacional y sus disposiciones correspondientes, seguido de la enmienda de la legislación. "

La inclusión en el derecho penal de un Estado de una sección especial de su código penal; en ocasiones esta es una buena opción para un Estado que tiene la intención de introducir reformas amplias en su derecho penal.

“La aprobación de una ley autónoma que contenga todos los elementos requeridos por las convenciones internacionales. La tercera opción puede parecer la más simple y más atractiva, pero puede en definitiva culminar en dificultades de aplicación e interpretación si no se hacen los esfuerzos suficientes para velar por la plena congruencia de la nueva ley con el resto de la legislación nacional.

La Subdivisión de Prevención del Terrorismo de la UNODC ha preparado dos guías para su uso por los encargados de formular políticas, los encargados de redactar las leyes y los legisladores: la Guía legislativa del régimen jurídico universal contra el terrorismo y la Guía para la incorporación legislativa y la aplicación de los instrumentos universales contra el terrorismo.

La Secretaría de la Commonwealth ha preparado además dos instrumentos útiles para ayudar a los encargados de formular políticas a planificar la aplicación legislativa de los convenios universales contra el terrorismo: el modelo de disposiciones legislativas de medidas de lucha contra el terrorismo y los equipos de aplicación de las convenciones internacionales contra el terrorismo.

La tipificación efectiva de diversos actos asociados con las actividades terroristas es un requisito previo de la intervención del sistema de justicia penal.

La tipificación es no solamente una obligación jurídica para los Estados parte en los diversos instrumentos contra el terrorismo sino además un requisito previo para la cooperación internacional efectiva.

Se espera que los Estados parte consagren en su derecho interno algunos delitos de acuerdo con lo indicado en las convenciones y protocolos relativos al terrorismo y otras formas conexas de delito.

Deben velar además porque se castiguen esos delitos con penas apropiadas que tomen en cuenta la gravedad de los delitos. Los Estados deben definir los elementos materiales y mentales de los delitos de conformidad con su derecho penal general.

Al hacerlo deben velar además por que las nuevas disposiciones de derecho penal cumplan otras obligaciones de conformidad con el derecho internacional, en particular las normas internacionales de derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho humanitario penal cumplan otras obligaciones de conformidad con el derecho internacional, en particular las normas internacionales de derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho humanitario. Los instrumentos universales contra el terrorismo requieren la tipificación de ciertos actos en las esferas que regulan. En el cuadro siguiente se resumen algunos de los delitos que se deben consagrar en el derecho nacional, si no existen ya. Se pueden agrupar los delitos en cinco categorías: 1) delitos relacionados con la aviación civil; 2) delitos basados en la condición de la víctimas; 3) delitos relacionados con materiales peligrosos; 4) delitos relacionados con los buques, las plataformas fijas y las instalaciones portuarias, y 5) delitos relacionados con la financiación del terrorismo.

Además, tanto los instrumentos universales contra el terrorismo como la resolución  1373 (2001) del Consejo de Seguridad exigen la tipificación de ciertos delitos secundarios relacionados con la planificación y preparación de actos terroristas y con la participación en esos actos. (…)

La cuestión del grado de participación que da lugar a la responsabilidad penal con respecto al terrorismo es esencial. Los instrumentos universales requieren el castigo tanto de los autores como de los cómplices de los delitos o de la tentativa de delito y, respecto de algunos delitos, el de las personas que organizan actos terroristas, los dirigen o amenazan con cometerlos.

En la definición de actos de terrorismo o de los delitos relacionados con el terrorismo los Estados deben observar el principio básico de derechos humanos de la legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) que requiere precisión y claridad al redactar leyes y prohíbe la adopción ex post facto de una ley o la tipificación retroactiva de una conducta.

Este principio de derecho internacional general está consagrado y está expresamente prohibida su suspensión en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en las disposiciones de tratados regionales de derechos humanos. Prohíbe no solamente la aplicación ex post facto de las leyes, sino que exige además que se describa la conducta tipificada en lenguaje preciso y carente de ambigüedad, que defina estrictamente el delito punible y lo distinga de conducta que no es punible o que es punible con otras penas. En consecuencia, el principio de la legalidad implica además el principio de la certidumbre, que significa que la ley debe ser razonablemente previsible en su aplicación y consecuencias.

Como se mencionó anteriormente, es importante interrumpir una confabulación terrorista antes de que logre sus objetivos. Si se quiere reducir la violencia terrorista las autoridades deben estar en condiciones de concentrar su atención en la intervención proactiva en las etapas de planificación y preparación.

La tipificación de diversas conductas preparatorias puede facilitar la intervención temprana, así como la creación de delitos de confabulación o de asociación para el delito. Los delitos de confabulación y de asociación para el delito son modelos claros de intervención preventiva contra la planificación y la preparación de actos delictivos. Se puede determinar la responsabilidad penal en el momento anterior a la violencia efectiva en derecho mediante el concepto de derecho continental de association de malfaiteurs y/o el concepto de common law de conspiracy, que prohíben la concertación para cometer un delito.

Como hemos advertido, en la turbamulta ocurrida recientemente, en torno al Congreso de la Nación, las fuerzas de seguridad no cuentan con las armas legales que puedan usar eficientemente, para impedir que eventuales hechos criminosos pasen a mayores,  ya que el Estado no ha tipificado – ni lo hará-  las conductas preparatorias de los vándalos.  

Capítulo 973 - Los actos del terrorismo son delitos internacionales.

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Se nos dirá que es posible imputar a los terroristas subversivos a fin de que sean sometidos a la justicia penal, y ellos responden a tal cargo expresando que para bien o para mal, la acción penal de los delitos imputados a los citados terroristas, ha prescripto, por el solo transcurso del tiempo. 

Por cierto, no se menciona la tutela judicial, a la par de otras obligaciones convencionales, que sí se recalcan abundantemente, cuando se encuentran imputados los militares. 

No impide que se haga efectiva la responsabilidad de los autores en el sistema de justicia penal. El Comité Internacional de la Cruz Roja ha reiterado con frecuencia que el cumplimiento del derecho internacional humanitario no es en modo alguno obstáculo en la lucha contra el terrorismo. De hecho el pleno respeto del derecho internacional humanitario en las actividades contra ese delito es una contribución positiva a la erradicación del terrorismo.

Otros elementos del derecho internacional, en particular el derecho penal basado en los tratados, pueden ser inmediatamente pertinentes a la capacidad del sistema de justicia penal para luchar contra el terrorismo y prevenirlo.

Un ejemplo de ese derecho penal basado en los tratados es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. El propósito principal de esos tratados es facilitar la cooperación internacional en la lucha contra diversas formas de delincuencia transnacional. Los Estados que se han hecho parte en esos tratados se han comprometido a tipificar ciertas conductas y a desarrollar la capacidad de sus respectivos sistemas de justicia penal para colaborar en la lucha contra esos delitos de manera más eficaz. (…)

En la formación de la capacidad de sus propios sistemas de justicia penal para luchar contra el terrorismo los Estados deben tener presente que los grupos terroristas con frecuencia realizan diversas actividades delictivas y que sus actividades pueden frustrarse y alterarse de manera efectiva centrándose en las actividades delictivas conexas.

Además, no tiene mucho sentido que el Estado procure aumentar la capacidad de su sistema judicial para luchar contra el terrorismo y desconozca a la vez muchos otros problemas importantes, incluidas la delincuencia organizada transnacional y la corrupción, que esos mismos sistemas deben tratar al mismo tiempo. Cabe señalar que muchos de los métodos y estrategias que han resultado exitosos para luchar contra la delincuencia organizada resultan pertinentes también en la lucha contra el terrorismo.

Esto se entiende por las razones siguientes: la intención y los propósitos de los grupos terroristas tienen carácter delictivo. Los actos de terrorismo son delitos. Los grupos terroristas suelen realizar actividades delictivas que no tienen carácter “terrorista” en sí mismas pero que son sin embargo esenciales para el éxito de sus empresas, y los métodos que los dos tipos de grupos —terroristas y grupos delictivos organizados— utilizan para intimidar a las personas y obstaculizar la justicia suelen ser indistinguibles unos de otros.

El estado de derecho requiere que las leyes de un Estado sean generales, claras, ciertas y accesibles; deben ser legítimas (tanto desde el punto de vista legislativo y político como en cuanto a su aplicación), y deben equilibrar la estabilidad y la flexibilidad.

Con respecto a las obligaciones formales de un Estado dentro del régimen jurídico universal contra el terrorismo, el Estado, tras la ratificación de los instrumentos universales, debe proceder a incorporarlos en su legislación sobre la base de un examen amplio de su ordenamiento jurídico vigente.

Esto es necesario no solamente para la aplicación efectiva de las medidas contra el terrorismo sino además para crear la base jurídica para orientar la labor de los profesionales de la justicia penal.

El proceso de hacerse parte en un tratado o convenio internacional implica un componente internacional y un componente interno. El componente internacional consiste en un procedimiento formal impuesto por los términos del acuerdo que se rige por los principios del derecho internacional. Normalmente un análisis de la legislación es el primer paso para hacerse parte en los instrumentos mundiales contra el terrorismo. Eso permite que el gobierno y el poder legislativo prevean los cambios que se requerirán en su sistema jurídico como resultado de la participación en un tratado internacional o del cumplimiento de las normas internacionales.

Algunos Estados, como consecuencia de su derecho interno o como cuestión política, no aprueban un tratado en tanto no cuenten con la legislación que permita el cumplimiento de todas sus obligaciones internacionales. El tratado no tiene aplicación interna en tanto no le dé aplicación una ley interna. Es la que se suele denominar “tradición dualista”, en que se considera que el derecho internacional y el derecho interno son dos sistemas separados. Se requiere introducir legislación para incorporar la obligación internacional en el ordenamiento jurídico interno.

En otros países, los que siguen la tradición monista, una vez que se ratifica un tratado queda automáticamente incorporado en el derecho interno. En ese sistema algunas, si no la mayor parte, de las disposiciones del tratado se pueden aplicar instantáneamente. No obstante, incluso en esos países se suele requerir legislación para dar cumplimiento al tratado a fin de hacer aplicables elementos esenciales cuya aplicación no es automática.

 El ejemplo más claro de esto es la tipificación de diversas conductas requerida por los instrumentos mundiales contra el terrorismo. Ninguno de esos instrumentos especifica penas respecto de los delitos en cuestión. Para ello se requiere la legislación nacional. Cada Estado debe optar por lo que considera el mecanismo más apropiado de aplicación.