Capítulo 286 - Evolución jurisprudencial sobre la calificación de Delitos de Lesa Humanidad y Crimen de Guerra

(continuación)

En primer lugar, ello se debe a que los Estados no respetan la obligación que les incumbe en virtud de los Convenios y del Protocolo de perseguir a todos los autores de crímenes de guerra y llevarlos ante los tribunales nacionales competentes, y a que, según el derecho de los tratados, -de acuerdo a los sostenedores de tal postura- los actos en cuestión no son crímenes de guerra, a no ser que se cometan en un contexto de conflicto armado internacional o equiparable. Se trata de una gran deficiencia, habida cuenta de los contemporáneos tipos de conflicto armado, en los que se registran las peores exacciones.
Tal deficiencia, que actuaba como una suerte de condición de procedibilidad, con el curso de los acontecimientos ha sido subsanada y los elementos que, para esa época, permitían dejar sentado que solamente podían ser enjuiciados como autores de delitos de lesa humanidad, por ejemplo, los funcionarios estatales y sus compinches, ha dejado paso a lo que se sostiene en la actualidad, en el sentido de que no importa que cargo ostenta el autor de esos delitos. Tampoco tiene importancia como exigencia tipificativa, que el imputado, ostente dominio territorial, en el sentido lato. Lo que sí se ha mantenido como tal es que el ataque aberrante se haya llevado a cabo en forma sistemática. Tal es, en términos amplísimos, lo que las normas internacionales requiere, a fin de subordinar legalmente el evento al delito de lesa humanidad.
La doctrina y la práctica evolucionaron hacia una calificación internacional de esos actos como crímenes de guerra o como delitos de lesa humanidad, independientemente de la naturaleza del conflicto armado. Un importante paso en ese sentido fue la sentencia Tadic, del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia. Por lo demás, la tendencia dominante, en cuanto a los trabajos del Comité preparatorio del Tribunal Penal Internacional, sigue en la misma línea. Es esencial que se confirme. Lo contrario sería un gran fracaso de los esfuerzos para potenciar los mecanismos de aplicación del derecho internacional humanitario y un signo nefasto por lo que atañe a otras necesidades de desarrollo del derecho internacional humanitario.
Sostiene el C.I.C.R. que el Protocolo II, tiene el mérito de existir. No lo afirma peyorativamente, sino que lo hace a fin de poner de relieve que era necesario suscribir un tratado internacional, referente a los conflictos armados no internacionales, aplicable a la protección de las personas, al uso de la fuerza en las guerras civiles y a la restricción del uso de la fuerza en aquellos. Pocos advierten que el Protocolo II, es un notable complemento del artículo 3 común a los cuatro Convenios, única disposición vigente hasta entonces.
“… el Protocolo II constituye la superación de una importante nueva etapa para la protección de las víctimas de las guerras civiles. Mencionemos, como ejemplo, la enumeración de las garantías fundamentales (art. 4), de los derechos de las personas privadas de libertad (art. 5) y de las garantías judiciales (art. 6), que rebasan ampliamente las contenidas en el “núcleo fundamental” de los derechos humanos.”. Este Protocolo sostiene el principio basal de prohibición de los ataques contra la población civil (art. 13). Se trata de un progreso notable con respecto al artículo 3 común que no protege, al menos explícitamente, a las personas civiles contra los efectos de las hostilidades.
Habida cuenta, por ejemplo, el ataque perpetrado oportunamente, contra los cuarteles del Regimiento de Infantería Motorizada nº 3, sito en La Tablada, tengamos en cuenta que los atacantes pretendieron engañar a la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, la que sin embargo advirtió a tiempo, no sin perspicacia, que la atribución que efectúan los presentantes, de su calidad de “civiles” dista de ajustarse a la realidad, puesto que, según señala el organismo, quienes alegaban ser “damnificados” en realidad fueron verdaderos atacantes a la unidad militar. En ocasión de denunciar ciertos eventos, los atacantes no hicieron otra cosa que presentarse como lo hacen siempre. Cual lobo cubierto con la piel de oveja, ellos se autodenominan “civiles”. La causa de tal mentira, es que de esa forma actúa a su favor, uno de los tres principios funcionales fundamentales del derecho internacional humanitario aplicables en todas las situaciones de conflicto armado.

Capítulo 285 - Se cierne el conflicto armado no internacional en la Argentina

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En ocasión de usar la palabra, el delegado por la Argentina, John William Cooke, ratificando la voluntad de dar cumplimiento a lo acordado en La Habana expresó: “… Sabemos que en América Latina no por no haber sido insurreccionales, fueron menos sacrificadas las luchas llevadas, desafiando la arbitrariedad de tiranías sanguinarias, militancias más abnegadas aún por carecer de perspectiva alguna de victoria en el porvenir previsible. Pero creemos que eso ya ha pasado, y que si bien en determinados y excepcionales países funciona la institucionalidad burguesa, y es lógico que los revolucionarios sigan una política sobre la cual no nos consideramos autorizados a emitir juicios, la estrategia general sólo puede ser planteada en base a la lucha armada, con miras a una confrontación cada vez más generalizada. … (Primera Conferencia de la Organización Latinoamericana de Solidaridad (OLAS), La Habana, julio-agosto, 1967.Tomado de Cooke. Cuadernos de Crisis. N° 5).

Finalizada la conferencia, entre otras determinaciones menos trascendentes, se decidió crear grupos armados de milicianos, crear lo que pasó a llamarse “ejércitos de liberación”. Sus integrantes estaban convencidos de luchar por la independencia de su patria, sin tener en cuenta que, aun sin quererlo luchaban a favor del enemigo.
Pasados los años, se pudo advertir que estos mecanismos internacionales, originados en el C.I.C.R., que ínsitamente llevaban la sana intención de impedir que un mal gobierno usara métodos ilegítimos para reprimir legalmente a grupos que intentaban descolonizar su país, fueron inmoralmente usados por agrupaciones armadas subversivas, con fines que disfrazaban mediante su alegado propósito de “liberar” a su país. Y en la actualidad, se persiste en la modalidad de usar de tales instrumentos internacionales, tal como lo hicieron antes. En las NN.UU. se está intentado, desde hace más de 20 años, que el delito internacional de terrorismo, sea incorporado al catálogo de delitos internacionales. Empecinadamente, con diversos pretextos, los izquierdistas radicalizados, como ahora se los denomina, intentan llevar a largas el asunto, a fin de favorecer a los presuntos subversivos. Con su actitud, se niegan a tipificar internacionalmente tal delito, y siguen las discusiones en el referido organismo internacional.
Volviendo al tema de los Protocolos, los distintos países que paulatinamente se fueron incorporando a la ONU, lograron “que los movimientos armados de liberación nacional fuesen tratados como fuerzas regulares por lo que respecta a la aplicabilidad de los tratados humanitarios. Por eso, el contenido de los párrafos 3 y 4 del artículo 1 del Protocolo I fue tan controvertido”.
En lo que respecta a los conflictos armados no internacionales, que es lo que particularmente nos interesa, los Protocolos, en especial el segundo, amplió en relación con los Convenios, los actos calificados como infracciones graves o crímenes de guerra. Señala el C.I.C.R.: “Se definen en los artículos 11 y 85. A título de ejemplo de esos nuevos crímenes de guerra, citaremos:
- los ataques contra la población civil o las personas civiles;
- los ataques contra las construcciones y las instalaciones que contengan fuerzas peligrosas (centrales nucleares, por ejemplo);
- la deportación y el traslado forzoso de población;
- los ataques contra los monumentos que pertenezcan al patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;
- la privación del derecho a un proceso imparcial y con regularidad.
Los comportamientos incriminados en los Protocolos, que se suman a las infracciones graves mencionadas en los Convenios, son una respuesta penal adecuada a los actos más reprobables cometidos en las guerras.
Y, sin embargo, se ha enjuiciado y condenado a pocos criminales.

Capítulo 284 . La Justicia argentina no aplica los Convenios de Ginebra ni los Protocolos Adicionales

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Recordemos que el 8 de junio de 1977, se aprobaron los dos protocolos adicionales a los Convenios de 1949, poniéndose fin a 4 años de arduas negociaciones. Los Convenios necesitaron 4 meses, mientras que los Protocolos 4 años. La diferencia se debe a la época en que ambos instrumentos fueron redactados y las condiciones políticas existentes en el Mundo en ese momento.
En 1949, todos estaban de acuerdo, en el rechazo absoluto a todo lo que recordara a la guerra, por razones obvias. El accionar bélico, a prohibir mediante el derecho, no necesitó mayores discusiones. La tarea de confección de los protocolos se llevó a cabo en un mundo distinto. Los bloques comunista y capitalista estaban enfrentados, con todas las secuelas del caso. La intención de quienes trabajaron en los Protocolos, fue responder a las necesidades no resueltas en 1949 y a las nuevas formas de conducción de las hostilidades “… y a las nuevas consecuencias humanitarias características de las guerras civiles y de las guerras de liberación nacional”. Se rubricaron dos tratados, de longitud dispar, pero de alcance humanitario análogo.
A grandes trazos ésta es la etiología del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). Se trata de dos tratados que no invalidan los Convenios de 1949, sino que los completan reforzando las normas vigentes e introduciendo nuevas normas protectoras.
Desde la rúbrica de los Convenios de La Haya de 1907, no había surgido otro tratado que contuviera normas relativas a la conducción de las hostilidades y al comportamiento en el combate. Es de presumir que nada se hizo en 1949 por cuanto todos pensaban que la II Guerra Mundial, como se pensó de la anterior, sería la última. Lamentablemente para la humanidad, no fue así. Se equivocaron.
Cuando comenzaba la tarea, el CICR auspiciaba aplicar la doctrina del paralelismo entre las normas aplicables a los conflictos armados internacionales y las aplicables a los conflictos armados de orden interno. La conferencia de expertos, reunida en 1971, no tuvo más remedio que admitir una realidad muy distinta. En esa época, los Estados no estaban dispuestos a ceder su soberanía en sus decisiones internas. No estaban dispuestos a otorgar a fuerzas rebeldes, derechos y obligaciones equivalentes a los aplicables a las fuerzas estatales regulares enemigas. Quienes estaban fuera de la zona de influencia capitalista, advirtieron, sagazmente, que podían llevar agua para su molino, fruto de tales discusiones cuazibizantinas. No es difícil advertir que, se aprovecharon hasta del punto y de una coma, de las normas internacionales, para su provecho ideológico.
Para la época de la redacción de los Protocolos, constituyó un problema de dificultosa solución, el tratamiento a dar a los movimientos armados de liberación nacional. Casi no se ha mencionado, pero lo cierto es que a través de esos movimientos, se planificó la expansión del comunismo internacional, eludiendo la declaración de una guerra convencional lisa y llana, con las secuelas del caso. Del 3 al 15 de Enero de 1966, Fidel Castro, realizo una conferencia para fomentar la subversión, fue llamada la “I conferencia de solidaridad para los pueblos de África, Asia y Latinoamérica” conocida como la conferencia Tricontinental. A ella asistieron más de 82 países con aproximadamente 600 representantes escogidos por los partidos comunistas locales de cada país y por movimientos de liberación. El tema principal: Combatir el Imperialismo, el colonialismo hasta la muerte. También afirmaron el derecho y la obligación de los pueblos de América hacer la revolución armada. En suma fue un llamado a derribar los gobiernos, mediante el uso de las armas. Quienes se incorporaron a este llamamiento, quienes respondieron al mismo, se convirtieron en subversivos.Esta realidad, esta circunstancia, descripta así sencillamente, es pasada por alto por los jueces argentinos. Ellos, integrantes del Estado argentino, hacen la vista gorda cuando tienen que pronunciarse, ignoran tal actitud delictiva, ya que se trata de instigación a la rebelión, y al pronunciarse, al individualizar la pena, no creen que tenga peso específico tal actitud, con lo que otorgan a los subversivos un bill de indemnidad existente sólo en su frondosa imaginación.
Prosiguiendo el relato, poco tiempo después se realiza en el mismo lugar, la ciudad de La Habana, otra conferencia que finalizó con la rúbrica de la Declaración de Cuba, concretada al finalizar la Conferencia de la O.L.A.S., celebrada en La Habana del 31 de julio de 1967 al 10 de agosto de ese año. Al clausurar la conferencia, Castro precisó: "Estamos absolutamente convencidos de que hay (…) un camino nada más: el papel de la guerrilla. "
A los pocos meses, como eco de la conferencia, el denominado Acuerdo del Congreso del Partido Socialista de Chile en Chillán (Noviembre, 1967), afirmó, en forma taxativa: "La violencia revolucionaria es inevitable y legítima...Constituye la única vía que conduce a la toma del poder político y económico, y su ulterior defensa y fortalecimiento. Sólo destruyendo el aparato democrático-militar del Estado burgués puede consolidarse la revolución socialista... Las formas pacíficas o legales de lucha no conducen por sí mismas al poder. El Partido Socialista las considera como instrumentos limitados de acción incorporados al proceso político que nos lleva a la lucha armada... La política del frente de trabajadores se prolonga y se encuentra contenida en la política de la Organización Latinoamericana de Solidaridad (OLAS), la que refleja la nueva dimensión continental y armada que ha adquirido el proceso revolucionario latinoamericano”.

Capítulo 283 - Tratando de Evitar la Mercantilización de los Derechos Humanos en la Argentina

(continuación)

Recordemos que hemos señalado que sospechosamente, por no decir adrede, se actuó por omisión, con el propósito doloso de facilitar la impunidad de los integrantes de las sangrientas bandas guerrilleras, que asolaron el país en la Década del 70, y a tal fin se decidió en la reforma constitucional de 1994, incorporar a la Carta Magna Argentina, diversos instrumentos internacionales, Tratados, Convenios, Convenciones, Pactos, Protocolos y Declaraciones que, según los convencionales reformadores, constituían una suerte de decálogo de los derechos humanos, en el orden internacional.

Sospechosamente, repetimos, en forma harto sospechosa, se omitió incluir en esta suerte de “decálogo” a los Convenios de Ginebra de 1949 y a los Protocolos Adicionales a ellos. Instrumentos internacionales dignos de ser elevados, jerarquizados constitucionalmente. Ya concretada la reforma, no adquirió jerarquía constitucional, para la Argentina, el Estatuto de Roma, que constituye la frutilla del postre, puesto que tipifica diversas y graves figuras penales internacionales, a la fecha no incorporadas a nuestro derecho interno, con lo que incumplimos una obligación tanto de nuestro país como de todos los países aheridos a la Corte Penal Internacional. Argentina perdió la ocasión de adecuar nuestra Constitución a las normas penales y procesales contempladas en dicho Estatuto, ya que algunas se encuentran en abierta y franca colisión con la Constitución Nacional, y sin embargo nada se hizo para evitarlo. Otras naciones, antes de proceder a firmar los Estatutos de Roma, han reformado su Constitución, en un rasgo de sinceridad que las honra. Así ha sucedido en algunos Estados que han tenido que acudir a este expediente a fin de viabilizar el funcionamiento de la justicia internacional en su territorio.

Conforme lo que surge del Estatuto de la Corte Penal Internacional, si a un integrantes de una fuerza armada, sea estatal o se trate de una milicia, de cualquier país miembro, se le imputara un delito internacional -crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad- el tribunal encargado de avocarse, en última instancia, a la instrucción del sumario respectivo, actualmente es ese tribunal.

Las normas contenidas en el citado Estatuto, posiblemente evitarán que, como ocurrió en otras ocasiones, citadas precedentemente en este ensayo, se repita la conducta internacional de no someter a juicio a los imputados de crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad, cuando se imputan tales crímenes a elementos pertenecientes a ejércitos triunfadores. O la de no someter a juicio internacional a milicianos, con el pretexto de que como no pertenecen a un estado en especial, se les puede imputar la comisión de delitos internacionales.

Capítulo 282 - Aplicando el Derecho Humanitario La Justicia Argentina Es Una Justicia Paria

(continuación)

Habida cuenta que tal es la doctrina imperante en nuestra Justicia, al margen del error o el acierto de ella, no puede menos que sorprendernos ante la manifiesta arbitrariedad representada por la circunstancia de que solamente, según el Estado argentino, se podría poder imputar delitos internacionales a quienes vistieron, en la ocasión, el uniforme de las Fuerzas Armadas de la Patria. Quienes pretenden destruirla, con sus ataques armados, según esta singular postura judicial, son delincuentes comunes, sin mayor trascendencia.

Creemos que esta sofisticada manera de ver las cosas, tiende elípticamente a confundir. Pudo haberse esgrimido tal tesitura, al tiempo de haberse fallado en la causa nº 13 seguida contra los comandantes del Proceso de Reorganización Nacional, pero pasados los años, y sancionado el Estatuto de Roma, creador de la Corte Penal Internacional, ya no puede acudirse a esta postura tan singular. A riesgo de recaer en una maniobra maligna, enderezada cuasidolosamente a perjudicar torpemente y no a administrar ortodoxamente Justicia. El cainismo resultante estaría fuera de discusión.

Creemos también que, efectivamente, el Estado tiene obligación de avocarse a la persecución penal de quienes se encuentran imputados por Crímenes de Guerra y de Delitos de Lesa Humanidad. Pero también creemos, con mayor firmeza aun, que en el caso de que los imputados sean guerrilleros subversivos y éstos hubieran cometido tales crímenes y delitos, deben ser sometidos a la Justicia Internacional. Recordemos que, como decían los romanos: donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir.

Los primeros pasos, dado por los tribunales internacionales, no son más que eso: primeros pasos. Los especialistas en el tema de aplicación de sanciones a quien viole los Derechos Humanos, en sentido lato, se expresan acudiendo a diversas fuentes del derecho humanitario: convencionales ora consuetudinarias. Nosotros, al estudiar el tema citado, hemos podido encontrar ciertos escollos que en la actualidad se van haciendo a un lado.

Las más prestigiosas instituciones internacionales, nos van señalando el camino correcto y justo. La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, señaló que se encuentra autorizada para recibir, investigar y decidir casos presentados contra Estados miembros, por las acciones u omisiones de sus agentes y órganos que presumiblemente violen los derechos humanos garantizados en la Convención Americana o la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la "Declaración"). La jurisdicción de la Comisión también incluye casos de transgresiones de estos derechos por parte de personas o grupos privados que de hecho sean agentes del Estado o cuando tales transgresiones por parte de actores privados se realicen con la aquiescencia, tolerancia o autorización del Estado. Al definir el marco legal en el que actúa, la Comisión señala que se encuentra autorizada a recibir denuncia contra los Estados miembros, o sus agentes pero en ningún momento señala que cuando quien resulta imputado es un civil o una organización de milicianos guerrilleros, sin dependencia de un Estado, el accionar de los mismos tipificaría un delito común ajeno al derecho humanitario internacional. Prueba de ello son los numerosos milicianos procesados por la Corte Penal Internacional, sin vinculación alguna con un Estado. Nadie discute que la Comisión, por imperio del Pacto de San José, sólo tiene jurisdicción sobre los Estados. No la tiene sobre los individuos. Y precisamente tal vacío ha sido llenado con las normas pertinentes del Estatuto de Roma. Esta última circunstancia, sospechosamente, ha pasado casi inadvertida por la justicia argentina. Para nuestros tribunales, el Estatuto de Roma solamente ha servido para tipificar ciertos delitos internacionales. Para nuestra justicia, al parecer, resulta de escasa trascendencia que tal Estatuto viabilice el sometimiento a la Justicia Internacional de quienes resulten imputados de la comisión de delitos internacionales, dependan o no de un Estado.

Capítulo 281 - Obligaciones de los Estados Signatarios de Respetar y Asegurar el Respeto de los Convenios Internacionales en Materia de DD.HH.

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Si la Comisión obrara de otra forma, deberla declinar el ejercicio de su competencia en muchos casos de ataques indiscriminados perpetrados por agentes del Estado que provocan un número considerable de bajas civiles. Un resultado de esa índole sería claramente absurdo, a la luz del objeto y fin de la Convención Americana y de los tratados de Derecho humanitario.

A continuación, en el punto 162, señala: “Al margen de estas consideraciones, la competencia de la Comisión para aplicar las normas del Derecho humanitario se sustenta ampliamente en el texto mismo de la Convención Americana, en su propia jurisprudencia y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Virtualmente todos los Estados miembros de la OEA que son Parte de la Convención Americana, también han ratificado uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949 y/u otros instrumentos de Derecho humanitario.

En su condición de Estados Partes de los Convenios de Ginebra, están obligados bajo principios de Derecho Internacional Consuetudinario a observar esos tratados de buena fe y a ajustar su legislación interna al cumplimiento de esos instrumentos. Además, han asumido el compromiso solemne de "respetar y asegurar el respeto" a esos Convenios en toda circunstancia, más particularmente en situaciones de hostilidades internacionales o internas. ((Abella y Otros v. Argentina, CASO 11.137, INFORME 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97 (Nov. 18, 1997).

La Comisión ha expresado, en reiteradas ocasiones en el dictamen tantas veces citado, que los atacantes del Cuartel Militar de La Tablada, gozan de todos los derechos de los combatientes, pero también ha señalado que tienen todas las obligaciones que les corresponden, a tal categoría. O sea la clásica moneda de dos caras: en una los derechos internacionales y en la otra las obligaciones internacionales.

Cuando la Justicia argentina, se avocó a la causa judicial que se les siguió oportunamente, a quienes atacaron criminalmente al cuartel del Regimiento de Infantería motorizado nº 3, sito en La Tablada, dictó sentencia, condenándolos por encontrarlos autores y penalmente responsables de la comisión de delitos penales comunes.

Pasados los años, vemos que, el Estado Argentino, que había indultado a elementos considerados terroristas y a miembros de nuestras Fuerzas Armadas, que habían cometido eventos aberrantes, de índole internacional y que había sancionado una ley de perdón y olvido, referida a hechos ocurridos en la Década del 70, el Estado Argentino sin parar mientes en la continuidad institucional, declara por medio de la Justicia y luego de una ley nacional, la nulidad de esos indultos y de la misma norma que anteriormente aprobara nuestro Congreso Nacional. O sea, diríamos que se amparó en su propia torpeza, por cuanto al sancionar la norma legal citada y al decretar los indultos, sabía positivamente que, al parecer, si lo hacía se trataría de un acto nulo, de nulidad absoluta.

Consideramos que, habida cuenta la doctrina sustentada por el Estado, en la actualidad, debemos mantener la coherencia y aplicar los mismos fundamentos en el caso de los imputados de ataque al cuartel de La Tablada. Insiste el Estado en expresar que quienes sean imputados por delitos de lesa humanidad, por ejemplo, deben ser perseguidos penalmente.