Capítulo 614 - La AsambleaGeneral de la ONU confirma los Principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg.

 

 

(continuación)

No podemos hacer a un lado la circunstancia de que las diversas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sobre la instauración de tribunales para enjuiciar a individuos responsables de actos cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda contienen disposiciones relativas a los actos punibles en virtud del derecho internacional humanitario.  En particular, en los artículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, como precedentemente hemos reseñado,  se enumeran los diferentes crímenes que caen dentro de la competencia del Tribunal. El artículo 2, sobre las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, otorga al Tribunal la potestad de enjuiciar a personas que " cometan u ordenen cometer " dichas infracciones graves. El artículo 3 amplía el alcance de la competencia al cubrir las violaciones de las leyes y usos de la guerra. El artículo 4, por su parte, reproduce los artículos 2 y 3 de la Convención sobre el Genocidio. El artículo 5 autoriza al Tribunal para enjuiciar a personas responsables de crímenes cometidos contra la población civil durante un conflicto armado " interno o internacional.

Siguiendo la tradición ya codificada, el artículo 7 da un amplio alcance a la noción de " responsabilidad penal individual “, la cual se aplica a toda persona que " haya planeado, instigado u ordenado la comisión de alguno de los crímenes señalados en (…)  el presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo " . En el artículo 7 se tratan tanto la responsabilidad de las personas que desempeñan cargos oficiales (Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios gubernamentales) como los efectos de las órdenes de un superior, siguiendo las mismas líneas del Estatuto de Nuremberg y del informe de la CDI de 1950 (Principios III y IV). Se hace allí referencia a la posibilidad de atenuación " si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad " (como en el artículo 8 del Estatuto de Nuremberg).  Este gran corpus de principios y de normas, todo este patrimonio jurídico ha quedado ahora codificado de manera orgánica en un instrumento único, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), aprobado el 17 de julio de 1998, por una Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas. Los artículos 5 al 8 del Estatuto versan sobre la definición de los crímenes que caen dentro de la competencia de la CPI. Se trata de los " crímenes más graves " de " trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto " (artículo 5). Ésta es una definición amplia que cubre, desde una perspectiva verdaderamente universal, tanto las " infracciones graves " como las " violaciones graves " de los Convenios de Ginebra y de las leyes y costumbres de la guerra en general. Dichos delitos contravienen las normas jurídicas y éticas y los principios de la comunidad internacional.

Tales normas reconocen a su vez, al principal antecedente de la concepción actualizada de los delitos internacionales. Si nos remontamos a la década del 40, debemos recordar que un 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, aprobó en forma unánime la resolución 95, una suerte de piedra basal de este tema. El título de la citada Resolución fue “Confirmación de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg ". En la ocasión citada la AGONU adoptó dos importantes medidas que merecen ser recordadas en este acto. Luego de haber tomado nota "del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los documentos paralelos relativos al Tribunal de Tokio) la Asamblea confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por las sentencias del mismo. O sea que confirmó los principios vigentes de derecho internacional, que ese Tribunal reconoció en sus sentencias. La segunda medida fue el compromiso de codificar dichos principios, lo que se encomendó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI), un órgano auxiliar de la AGONU. De tal suerte la ONU, mediante su Asamblea General, nos señala que existen principios generales pertenecientes al derecho consuetudinario, reconocidos por el Tribunal de Nuremberg en la ocasión de dictar sus sentencias, ajustadas a su Estatuto fundacional. Principios que debían ser incorporados a un futuro código en la materia.  

 En una nota de su autoría, Jean-Marie Henckaerts el experto en la defensa de los derechos humanos,  del Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, publicada en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional,  bajo el título “Desarrollo del Derecho Internacional humanitario y la Continua Pertinencia de la Costumbre”, efectúa un estudio relacionado con los orígenes del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de  1949. El resultado de sus investigaciones nos lleva a concluir que, efectivamente, a la época de la década del 70 o sea cuando ocurrieron los eventos que son imputados como delitos internacionales y que tramitan por ante nuestra Justicia, donde los imputados son o fueron integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad argentinas,  el derecho internacional consuetudinario en vigor nos llevaba como de la mano a dar como probado que merced a lo que resulta de las normas internacionales,  éstas no se aplicaban en este tipo de conflicto armado no internacional sino para favorecer a las víctimas de ellos, sean atacantes o atacados. Con el correr de los años, fueron  cambiando esas normas al punto que, a la fecha, casi no existe diferencia entre las normas consuetudinarias que rigen los conflictos armados, sean internacionales o no internacionales.  Sobre el tema de la aplicación del derecho internacional consuetudinario a los CANI y los antecedentes recopilados en los diversos estudios, el autor trae a colación que un antecedente valioso, sin duda alguna,  lo constituye la circunstancia de que “Un año más tarde, en 1999, el segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales se extendió a los conflictos armados no internacionales. Dicho Protocolo también contiene una serie de disposiciones relativas a la conducción de las hostilidades, entre ellas:

• la prohibición de atacar bienes de carácter civil;²²
• la definición de objetivos militares;²³
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles en el ataque;²⁴
• la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces siempre que las circunstancias lo permitan;²⁵ y
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles contra los efectos de las hostilidades.²⁶

Finalmente, en diciembre de 2001, el artículo 1 de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (CCAC) se modificó para ampliar el ámbito de aplicación de todos sus protocolos existentes hasta entonces a los conflictos armados no internacionales, tal y como se definen en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.”

“Como ya se ha explicado anteriormente, hasta entonces, el único Protocolo que se aplicaba en situación de conflicto armado no internacional era el Protocolo II enmendado. A partir de esa fecha, todos los protocolos (I-IV) se hicieron aplicables en los conflictos armados no internacionales para los Estados que ratificaron la enmienda al artículo 1. Esto significa que las disposiciones de los protocolos que estaban relacionadas con la conducción de las hostilidades, y que hasta entonces se limitaban a los conflictos armados internacionales, se extendieron a los conflictos armados no internacionales, entre ellas:

• la prohibición de atacar bienes de carácter civil;
• la definición de objetivos militares;
• la definición de bienes de carácter civil;
• la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;
• la definición de ataques indiscriminados;
• el principio de proporcionalidad;
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil; y
• la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces.

Todo apunta, pues, a que la ampliación en el decenio de 1990 del ámbito de aplicación del derecho convencional a los conflictos armados no internacionales fue posible gracias a la consolidación de muchos de los Estados que habían recobrado su independencia en el decenio de 1970.”

“Una notable excepción a esta situación fue la prohibición de atacar a la población civil, que se incluyó desde el comienzo en el Protocolo adicional II y en los tratados posteriores. En el artículo 13 del Protocolo adicional II se dispone que "no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles... salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional "dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades" constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales. Sin embargo, a diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene una definición específica de los términos "población civil" y "civil", si bien dichos términos figuran en varias disposiciones. Los tratados posteriores, aplicables en los conflictos armados no internacionales, también emplean los términos "civil" y "población civil" sin definirlos. En el documento de orientación interpretativa sobre la noción de "participación directa en las hostilidades" se define el término "población civil" a efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales como "toda persona que no forme parte de las fuerzas armadas de un Estado o de los grupos armados organizados de una de las partes en conflicto, y se especifica que, en los conflictos armados no internacionales, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto, y están formadas exclusivamente por individuos cuya continua función es participar directamente en las hostilidades (`función de combate continua)".

“Las cruentas guerras de la antigua Yugoslavia y Ruanda dieron lugar a momentos de profunda crisis en la credibilidad del derecho internacional humanitario. Incapaz de detenerlos y de hacer cumplir la ley, el mundo fue testigo de los horrores de estos conflictos. Con aparente impunidad, se violó reiterada y deliberadamente uno de los principios cardinales del derecho humanitario, a saber, la distinción entre personas civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Había que hacer algo. Con este propósito, en enero de 1995, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra y aprobó una serie de recomendaciones encaminadas a fomentar el respeto del derecho humanitario, en particular, a través de medidas preventivas que permitieran conocerlo y aplicarlo mejor. En la Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos se propone que:

Se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes.⁴¹

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en la cual participan, con derecho a voto, todos los Estados partes en los Convenios de Ginebra, hizo suya esta recomendación y encomendó oficialmente al CICR que elaborara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. El informe, conocido actualmente como el Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, se publicó casi 10 años después, en 2005, tras haberse efectuado una exhaustiva investigación y consultas con un gran número de expertos. La Conferencia encomendó este mandato al CICR, habida cuenta, sobre todo, del rudimentario derecho convencional aplicable en los conflictos armados no internacionales.  

Capítulo 613 - Los delitos de lesa humanidad y la Ley n° 10 del Consejo del Control Aliado.

(continuación)

Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. (…) Los tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han incluido en el estudio la rati­ficación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos.  (www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf )

La distinguida profesora de origen español Alicia Gil Gil, citada en innumerables ocasiones, por quienes elaboran diversos trabajos relacionados con el derecho internacional humanitario, autora del ensayo “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal internacional, a la luz de los elementos de los crímenes”, es citada por Kai Ambos en “La nueva justicia penal internacional: desarrollos post-Roma”, Valencia, 2002.  Nos recuerda que “De lo dispuesto en el art. 6c del Estatuto de Londres y de su aplicación por el Tribunal de Nuremberg se puede concluir que la categoría de los crímenes contra la humanidad presentaban en aquel momento los siguientes caracteres: 1- Habían de ser cometidos durante, o en conexión con una guerra. (…) ”.

El primer cambio que reclamó la doctrina de inmediato en el concepto de crímenes contra la humanidad fue su independencia respecto de la situación de guerra. El requisito del nexo con la guerra provenía del origen de los crímenes contra la humanidad, que nacieron como una extensión del Derecho de la guerra a otras situaciones no comprendidas tradicionalmente en él, y de la necesidad de afirmar que se estaba aplicando el Derecho internacional vigente, y no creándose un Derecho nuevo. (…) 

 

 

En realidad ya en la Ley n°10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945, se prescindió en la descripción de los crímenes contra la humanidad (art. II.c) de la exigencia de su conexión con los crímenes de guerra o con el crimen contra la paz, con lo que toda la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional dirigida a restringir los crímenes contra la humanidad a los directamente conectados con la guerra resultaba irrelevante para los tribunales nacionales, alemanes o extranjeros, que aplicaron esta ley de ocupación. En aplicación de la Ley n°10 fueron castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con anterioridad al inicio de la guerra. Así, p. ej., el Landgericht de Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen cometido en 1923, siguiendo la decisión del Oberstes Militärgericht in Rastatt, vinculante para todos los tribunales de la zona de ocupación francesa en relación con la aplicación de la Ley n° 10, que declaraba la aplicabilidad de la misma a los crímenes contra la humanidad cometidos antes del 30 de enero de 1933 - Véase la Sentencia del Landgericht Constanza del 28/2/1947, en Süddeutsche Juristenzeitung, Jahrgang II, 1947, columnas 337 y ss.- Otros ejemplos pueden verse citados por AMBOS y WIRTH, ob. cit. (nota 14), pp. 3 y ss.

Se ha argumentado para explicar esta diferencia que la Ley n°10, como Derecho de Ocupación, aplicaba Derecho Interno emanado de las autoridades ocupantes, al contrario que el Tribunal Militar Internacional que pretendía ser un tribunal internacional administrando Derecho internacional. Los “Principios de Nuremberg” confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 (I) de 11 dic. 1946, mantienen, en cambio, en la definición de los crímenes contra la humanidad la exigencia de relación con los crímenes de guerra o el crimen contra la paz, pero el requisito desaparece de nuevo en la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

 

 

Debido, en parte, al sentimiento de frustración que produjo la impunidad de algunas conductas cometidas con anterioridad al inicio de la guerra, la doctrina mayoritaria exigía un concepto de crímenes contra la humanidad que permitiese el castigo de los mismos con independencia de su relación con otros crímenes de Derecho Internacional. Sin embargo, este cambio no suponía meramente una extensión del concepto a otras situaciones liberándolo de la difícil prueba de su relación con los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra. Sacar al crimen contra la humanidad del contexto bélico en el que había nacido, desvincularlo del Derecho de la Guerra en el que lo envolvió el proceso de Nuremberg, exigía la elaboración de un concepto nuevo, diferente del originario. Se estaba creando, como advirtió el relator especial Spiropoulos en el seno de la Comisión de Derecho Internacional, un delito nuevo. Resulta sorprendente que, a pesar de la práctica unanimidad en la doctrina sobre la independencia de los crímenes contra la humanidad respecto de la situación de guerra, el art. 5 del Estatuto del TPIY continúe vinculándolos a la existencia de un conflicto armado”. 

 

El art. 5 del Estatuto del TPIY define los crímenes contra la humanidad como “...los siguientes actos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional y dirigidos contra cualquier población civil: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación; encarcelamiento; tortura; violación; persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos”. El tribunal penal internacional para Yugoslavia fue establecido en 1993 en virtud de la resolución 827 del Consejo de Seguridad, del 25 de mayo de 1993, para perseguir a las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en la ex Yugoslavia desde 1991. Los delitos que persigue y juzga este Tribunal son: graves violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949, crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad. A esa fecha, o sea al 25 de mayo de 1993, fecha de creación de este Tribunal Internacional, los  crímenes contra la humanidad estaban vinculados a la existencia de  “un conflicto armado.

 

La resolución del Consejo de Seguridad   de la Organización de las Naciones Unidas, estableciendo este Tribunal, autorizaba al mismo a sancionar su propio Estatuto. Las normas consiguientes forman parte del derecho internacional humanitario consuetudinario. Debió aplicarse oportunamente en nuestro país, la norma citada, a los imputados por violación de los derechos humanos. Viabiliza tal tesitura la circunstancia de que estamos ante  una norma que beneficia a los acusados, puesto que es una norma internacional más favorable a ellos. La Justicia Argentina, enfáticamente negó en cada oportunidad que se le presentó, que los eventos que juzga, relacionados con la actividad bélica concretada en ocasión de enfrentarse el Estado Argentino con las fuerzas subversivas, hubieran tenido lugar durante un conflicto armado no internacional. Si tuviera razón, estamos ante un conflicto que  no es una guerra. ¿Entonces como tendríamos que calificarla? No lo dijo nunca.

 

Como el derecho consuetudinario exige la existencia de una guerra para poder aplicar a un imputado las normas del delito de lesa humanidad, en forma harto arbitraria han sido aplicadas ellas, contrariando de tal suerte la costumbre internacional. Contrariando al derecho internacional humanitario consuetudinario. Si admitimos que se trató de un CANI (Conflicto Armado No Internacional), el derecho consuetudinario vigente a la época en que sucedieron los hechos, determinaba que las normas internacionales, no se aplicaban en el caso de conflictos armados no internacionales, sino para favorecer los derechos de las víctimas de los conflictos aludidos.  

Capítulo 612 - Sobre las exigencias mínimas requeridas por el derecho internacional humanitario consuetudinario.

(continuación)

En su brillante y enjundioso ensayo titulado “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto de los conflictos armados”, aparecido en la Revista de la Cruz Roja Internacional, cuyo autor es el prestigioso estudioso del tema Jean-Marie Henckaerts nos señala acertadamente, el asesor jurídico en la División jurídica del CICR y jefe del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, que “La finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho, que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en tiempo de guerra y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen una amplia normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades. (…)"

 

"Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los confl­ictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos, que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio, sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes confl­ictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Conveníos de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales, no son Partes en él. Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho. A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. (…)  Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. (…)"

 

"A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un confl­icto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.  En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales. Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I."

 

"El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80.Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por eso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida. (…)  El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho». Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis). (…)   Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas."

 

"Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario. La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. (...)" 

Capítulo 611 - Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes

(continuación)

Cuando la justicia argentina, nuestra justicia, hace la vista gorda en sus fallos acudiendo a elipsis, con el fin inconfesado de evitar tener que reconocer ciertas verdades de a puño;  cuando nuestros jueces tienen temor de aplicar la costumbre internacional en sus resoluciones, viene instantáneamente a nuestra  memoria el conocidísimo fallo de  la Corte Internacional de Justicia in re Nicaragua, ocasión en que  examinó la índole consuetudinaria de los principios de no empleo de la fuerza y de no intervención, afirmando ese Alto Tribunal que: “No cabe esperar que la aplicación de las normas en cuestión sea perfecta en la práctica de los Estados, en el sentido de que éstos deben abstenerse, con entera coherencia, de usar la fuerza o de intervenir en cualquier otro asunto interno. La Corte no piensa que, para establecer una norma como consuetudinaria, la práctica correspondiente tenga que ser rigurosa y absolutamente conforme con la norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias, la Corte cree que es suficiente que el comportamiento de los Estados sea, en general, acorde con esas normas, y que los casos en que la conducta del Estado esté en contradicción con una norma determinada, deben ser tratados en general como infracciones de esa norma, no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma.”

 

“Si el Estado actúa de manera prima facie incompatible con una norma reconocida, pero defiende su proceder apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, entonces, tanto si el comportamiento del Estado es efectivamente justificable por esas razones como si no lo es, la significación de esa actitud debe más bien confirmar que desvirtuar la norma. Este fallo es particularmente pertinente para diversas normas de derecho internacional humanitario para las que, junto a la abrumadora evidencia de una práctica verbal de los Estados que las respalda, hay numerosas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando esas violaciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los autores o de condenas de otros Estados, no ponen en duda la existencia de la norma en cuestión.”

 

Otro artículo, de similar tenor relacionado con el libro “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”, de Manuel Becerra Ramírez, hace referencia a la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Nos recuerda que en 1995 la citada Conferencia encargó al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) llevara a cabo un informe sobre las normas consuetudinarias. “Diez años, después  se publicaron los resultados de una investigación impresionante, en la cual se identificaron normas consuetudinarias del Derecho Humanitario Internacional (DHI) contemporáneo. El colosal trabajo fue publicado en el idioma ingles bajo el nombre de Customary International Humanitarian Law y en él participaron un gran número de juristas de todo el mundo, bajo la dirección de Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck. En el 2007, se publicó una versión en español (“El derecho internacional humanitario consuetudinario”), con lo que era previsible que su divulgación se vería aumentada por ser accesible a un mayor número de lectores de habla hispana.” (…)

 

“Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos humanos tienen una categoría única que en parte comparten con la normatividad de derechos humanos y del derecho internacional penal, estas características son:

 • No comparten el carácter sinalagmático del derecho convencional común; los tratados en materia de derecho humanitario establecen obligaciones no sólo para los Estados partes, sino para los individuos que forma parte de la jurisdicción de aquellos. Este concepto está expresado en la conocida Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de fecha 1951: En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones; (…)  No es posible denunciar un tratado de este tipo mientras la parte que pretende renunciar se encuentre en un conflicto armado. En efecto, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario internacional contienen una norma común que así lo expresa:   ...la denuncia notificada cuando la potencia denunciante esté implicada en un conflicto no surtirá efecto alguno mientras no se hayan concertado la paz y, en todo caso, mientras no hayan terminado las operaciones de liberación y de repatriación de las personas protegidas por el presente Convenio.”

 “Esta sería la médula de la no aplicación de la cláusula de reciprocidad, en los tratados de derecho humanitario internacional; como sabemos el derecho de Viena 69 establece la facultad del incumplimiento de un tratado internacional cuando la otra u otras partes hayan incumplido. Pero Viena 69 establece una excepción en caso de tratados en materia de derecho humanitario: No se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes ya que los Estados tienen una doble obligación, por un lado están obligados a respetar y hacer respetar sus normas. Una obligación (la de respetar) se asume en el marco del ordenamiento interno de cada Estado y la otra (la de hacer respetar), frente a todos los Estados y a la comunidad internacional. Algunas de ellas son normas de jus cogens, por ejemplo la prohibición de la tortura, la esclavitud, el respeto a la vida, etcétera, forman un núcleo duro de normas que son imperativas, y no se puede convenir en  contrario;

• Son irrenunciables por las personas a quien protege, ya que ellas “no podrán en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente a los derecho que les confiere” .

• En la interpretación y aplicación de las normas del derecho humanitario internacional se aplicará el principio pro homine, es decir en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional. Estas características hacen del DHI un sistema especial, que conjuntamente

con las normas provenientes de los derechos humanos y las normas del derecho internacional penal, que cuentan con una serie de normas de carácter subjetivo, crean un orden público internacional, una especie de segundo piso que complementa al derecho interno y que va en contra de la impunidad y la deshumanización de los conflictos armados. “Al igual que su colega Ramelli Arteaga, nos señala Becerra Ramírez  que “Uno de los fenómenos notorios en algunas constituciones estatales es precisamente la ausencia de referencia a la costumbre internacional. Como sabemos, la costumbre internacional se compone de dos elementos (la inveterata consuetudo y la opinio iuris) el primero elemento objetivo y el otro psicológico, ambos elementos difíciles de medir, de cuantificar, en general de identificar, y más si estamos en un país de codificación, que no conoce más que la ley escrita. De esta manera, el asunto de la recepción de la costumbre internacional no es un asunto fácil de resolver y así lo reconoce la doctrina internacional ya que, por ejemplo, si pensáramos que el poder legislativo tiene la obligación de confirmar explícitamente  todos los cambios, modificaciones y creaciones de normas y principios de derecho internacional, sería una labor verdaderamente colosal. Por éso en los sistemas del common law se utiliza desde el siglo XVII la formula simple y general “international law is part of the law of the land” de acuerdo con la cual las cortes nacionales deben aplicar automática y directamente la costumbre y los principios generales de derecho internacional.”(…)

“Sin embargo esta fórmula no termina la posible discusión sobre la jerarquía  del derecho internacional frente al derecho interno, lo cual es muy trascendente ya que tiene que ver con los siguientes puntos: • la colisión entre normas de derecho consuetudinario internacional y derecho interno; mucho se ha escrito en los últimos años sobre la problemática planteada por la contradicción que se puede encontrar en una norma del derecho internacional convencional y otra norma del derecho interno, pero ¿qué pasa cuando existe una norma interna del Estado y otra norma consuetudinaria internacional que se le opone? Aquí nos encontramos ante la aneja discusión entre las escuelas del pensamiento jurídico que se refieren a la relación entre derecho internacional público y el interno; es decir las escuelas monistas y dualistas, a la que la literatura de derecho internacional sigue dedicándole mucho espacio. Desde una perspectiva del derecho internacional público y más tratándose del derecho internacional humanitario, que como recordamos en este trabajo, sus normas son parte del orden público internacional, no hay duda de que prima en su aplicación el derecho humanitario internacional.