Capítulo 620 - No hay lugar para tipos abiertos de derecho consuetudinario ya que tal afirmación es negatoria del mismo derecho internacional consuetudinario.

 

 

 

 

 

 

 

(continuación)

“Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. (Con razón ha sido afirmado que de todas las formulaciones sobre el elemento de contexto del crimen contra la humanidad existentes a nivel internacional "el único denominador común es el hecho de que alguna clase de contexto ha sido requerido"). 

“A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional. En estas condiciones, sólo quien quiera asignarle al juez tareas propias de legislador y acepte un rol preponderante de este funcionario en la creación del derecho puede estar de acuerdo con que en el caso concreto el juez debe ocuparse de construir un tipo penal a partir de un cuadro normativo compuesto con variadas disposiciones en parte contradictorias y no siempre claras. A mi modo de ver, es un precio muy alto para la seguridad jurídica”.

“El recurso a la costumbre internacional debería estar reservado para casos excepcionalísimos en donde ninguna duda exista acerca de la norma -con todos sus elementos- que se pretenda aplicar. La norma consuetudinaria debe ser algo evidente, algo, por decirlo de modo coloquial, que salte a la vista. Si un juez debe hacer trabajosas elucubraciones para saber cuál es la costumbre, entonces eso más bien indica que esa pretendida costumbre no existe. En otras palabras: una "norma" no escrita sólo puede ser derecho cuando es absolutamente cierta.  No hay lugar para tipos vagos o abiertos de derecho consuetudinario, pues esa afirmación niega los presupuestos de existencia de la norma consuetudinaria. Éste es el principal argumento en contra del recurso al derecho consuetudinario para fundar el crimen contra la humanidad.

Estas conclusiones del profesor Ezequiel Malarino, están avaladas por la misma Convención Americana de Derechos Humanos, la  que en su art. 29 letra b), como norma de interpretación, establece que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de (...)  limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes...". A pesar de esta taxativa disposición de la CADH, los jueces de la argentina, al fallar en cada caso relacionado con el tema, no tienen en cuenta lo que se establece en tal Convención.

 

Hemos leído resoluciones judiciales que lisa y llanamente, parecerían que en caso de duda limitan el goce o ejercicio de un derecho del justiciable, con el pretexto que de tal forma se ampara a la supuesta víctima. (…)    En relación con esta cuestión, la propia Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que "[d]e conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos". Es importante hacer notar que la CorteIDH pronunció esas palabras precisamente al discutir el alcance del principio de legalidad.”

Ha señalado un Tribunal argentino, “Los recurrentes se agravian por cuanto afirman que el hecho por el cual resultaron damnificados habría sido violatorio del derecho internacional aplicable a los conflictos armados de carácter interno, en particular del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Al respecto y partiendo de un análisis sobre la normativa citada por las querellas, válidamente sostuvo la Cámara a quo que el concepto de crimen de guerra “…se extiende no sólo a los conflictos armados internacionales sino también a conflictos armados internos, pero siempre que estos últimos alcancen la duración e intensidad requeridas para ello. De modo que no toda violación vinculada a conflictos armados constituye un crimen de guerra, ni tampoco toda situación de violencia armada representa un conflicto armado…” (fs. 586). En igual sentido, explicó el Fiscal General doctor Auat en el informe elaborado para la causa “Larrabure, Argentino del Valle s/su muerte” que “…los crímenes de guerra, al igual que los crímenes contra la humanidad, también requieren para su configuración un elemento de contexto…”.

Y que, en punto a ello, “…los Convenios de Ginebra [contienen] disposiciones [que] se refieren exclusivamente a los conflictos armados de índole ´internacional´, siendo que sólo el artículo 3 común a todos los Convenios tiene como objeto de regulación los conflictos armados ´internos´, motivo por el cual ninguna de las demás prescripciones de estos instrumentos es aplicable a este tipo de situaciones…”. Ahora bien, “…debe decirse que los Convenios de Ginebra no establecen normas penales en sentido estricto, esto es, normas dirigidas a los individuos bajo amenaza de pena. En verdad, los Convenios de Ginebra no tuvieron por objeto codificar el derecho penal internacional. Es por ello que no definen y, ni siquiera mencionan, los ´crímenes de guerra´. Los Convenios contienen ciertos mandatos y prohibiciones y, entre otras cosas, obligaciones dirigidas a los Estados en materia penal, tales como el deber de sancionar penalmente ciertas conductas –las llamadas infracciones graves- o el deber de cooperar con otros Estados para la persecución penal. Todas estas obligaciones en materia penal están referidas a conductas cometidas en el marco de conflictos armados ´internacionales´…”. “…Los Convenios… no establecen ninguna obligación de reprimir penalmente las infracciones al artículo 3 común aplicable a conflictos armados internos. Ello no es más que el reflejo de la evolución del derecho internacional humanitario y, paralelamente, del contenido del derecho penal internacional, específicamente de los crímenes de guerra…”.

Sin embargo, refirió el señor Fiscal General a cargo de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado que “…la criminalización de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos aparece  recién en la década de 1990. Como es sabido, esta década marca para el derecho penal internacional una etapa de consolidación y desarrollo. A esa etapa corresponde la incorporación a la categoría de los crímenes de guerra de conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos. Ello sucede especialmente con el establecimiento, en 1994, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. En efecto, el Estatuto habilita al Tribunal a perseguir a personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves del artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas en tiempos de guerra, y al Protocolo Adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977…”.“…Hasta entonces no hubo elementos que permitan pensar que tales violaciones podían dar lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario…, existen circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de 1990 se consideraba que el concepto de crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados de índole internacional…”.

Así las cosas, con el correr de los años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia entendió, “…a partir de una decisión adoptada en el caso ´Tadic´, dictada en 1995, que ´…las leyes o prácticas de la guerra también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, marcó un hito en la materia y determinó que el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto…”.“…Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc posteriores a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario…”. Así, en función de lo expuesto, en nuestro país, el Fiscal General doctor Auat señaló que no puede concluirse que el hecho traído a estudio (en el caso particular, el referido a la muerte del Teniente Coronel Larrabure) constituya un crimen de guerra, dado que a la época en que este acontecimiento ocurrió la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional, conclusión lógica a la cual también derivará la solución en el presente caso en punto a la pretendida calificación del hecho en análisis en función del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Capítulo 619 - Proceso involutivo en la Argentina en la etiología del delito de lesa humanidad

 

 

 

(continuación)

Numerosos y distinguidos juristas, enrolados en lo podríamos denominar “la normalidad” del pensamiento judicial,  destacaron a la consideración de sus colegas lo aberrante y arbitrario del mecanismo que se usó para poder arribar sin obstáculos a la aspiración de máxima, muchas veces hecha conocer como una suerte de alarde tardío. Muchos de los magistrados son conocidos por profesar ideologías extrañas  al ser argentino.  Mecanismo aceptado sin más, tanto por los juzgados como por los demás tribunales superiores, incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación. No es de extrañar los cuestionamientos locales, cuando en el mundo, hasta se ha llegado a cuestionar la buena fe con la que obra la Corte Penal Internacional. Se la ha llegado a calificar como racista. En efecto, nos señala la agencia AFP del 27 de mayo del 2013: “La Corte Penal Internacional (CPI) lleva a cabo una "suerte de cacería racial" al procesar únicamente a africanos, afirmó el lunes el actual presidente de la Unión Africana (UA), el primer ministro etíope Hailemariam Desalegn, tras la clausura de la cumbre de jefes de Estado de la organización en Adís Abeba.

Cuando se creó la CPI "el objetivo era evitar toda suerte de impunidad, pero ahora el proceso ha degenerado en una suerte de cacería racial", declaró, al término de una cumbre que reclamó la transferencia a la justicia keniana de los procesos iniciados por la CPI contra el presidente y el vicepresidente de Kenia, por crímenes contra la humanidad. “Los dirigentes africanos no comprenden los procesos contra esos presidentes (los dos jefes del ejecutivo keniano), pienso en consecuencia que la CPI debe ver bien que no debería procesar a los africanos", añadió ante la prensa. Kenia pidió el abandono total de la acción emprendida por la Corte Penal Internacional contra Uhuru Kenyatta y William Ruto, elegidos respectivamente jefe de Estado y vicepresidente el pasado 4 de marzo, en una carta al Consejo de Seguridad de la ONU. Los dos hombres, que se impusieron en primera vuelta de la presidencial del 4 de marzo, están procesados por crímenes contra la humanidad por su presunta responsabilidad en las terribles violencias posteriores a las anteriores elecciones presidenciales, a finales de 2007, durante la cual pertenecían a los dos campos rivales. El proceso de Uhuru Kenyatta debe comenzar el 9 de julio en La Haya, sede de la CPI. El de William Ruto habría debido comenzar el martes, pero ha sido aplazado. Desde su creación, la CPI ha inculpado a unas 30 personas, todos ellos africanos, por crímenes ocurridos en ocho países de África (República Democrática del Congo, República Centroafricana, Uganda, Sudán (Darfur), Kenia, Libia, Costa de Marfil, Mali). (http://noticias.terra.com/crimenes/presidente-de-ua-cpi-lleva-a-cabo-una-caceria-racial-contra-africanos,d17a5fd80b4ee310VgnCLD2000000dc6eb0aRCRD.html)

En “Jura Gentium” apareció una nota firmada por el Dr. Ezequiel Malarino, que se ocupa en forma brillante de este aspecto de la cuestión. Teniendo a la vista en la web la nota intitulada “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos humanos, rescatamos  una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso Simón”, de su autoría, donde describe con singular acierto lo anteriormente referido. En su crítica a lo resuelto por nuestra justicia, in re Julián Simón, señala el autor que ella ha apelado a caminos poco ortodoxos, desde el punto de vista del derecho sustantivo y formal a fin de llegar a lo deseado: la condena de los acusados que vistieron uniforme de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Correlativamente el mismo empeño no se puso de manifiesto nunca, cuando los acusados fueron los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas que asolaron a nuestra Patria.

Señala Malarino: “El segundo grupo de problemas que abordaré se refiere a la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad. Como he adelantado, según la CSJN para la aplicación del régimen jurídico especial respecto al derecho penal normal (imposibilidad de amnistiar, imprescriptibilidad, etc.) era necesario que los hechos pudieran ser calificados como crímenes contra la humanidad. El primer problema que se presentaba a la CSJN era que el crimen contra la humanidad no estaba previsto en el derecho positivo argentino a la época de los hechos. En efecto, sólo varios años más tarde fueron ratificados por Argentina algunos tratados internacionales que contenían definiciones sobre este crimen y recién con posterioridad a la sentencia aquí comentada fue aprobada una ley interna que lo contempla. Para sortear este obstáculo la CSJN recurrió a la costumbre internacional; sostuvo que el crimen contra la humanidad estaba previsto al momento del hecho en el derecho consuetudinario internacional y por ello la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad no violaba el principio de legalidad;  varios jueces sostuvieron, además, que el derecho de gentes en materia penal goza de rango constitucional en virtud del art. 118 CN. Sin embargo, la CSJN no utilizó las disposiciones del derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del marco sancionatorio. Más bien, ella efectuó una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal común y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jugarían en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio (delitos de privación de la libertad y torturas previstos en los arts. 144 bis, inciso primero y último párrafo, 142 incisos primero y quinto y 144 ter párrafos primero y segundo, Código penal) y las del derecho internacional servirían para convertir a esos hechos en crímenes internacionales (en el caso concreto, en el crimen contra la humanidad de desaparición forzada de personas) y atribuirles las consecuencias que el derecho internacional establece para esta categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.).Es decir, la CSJN efectuó una doble subsunción de los hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias.

“El razonamiento de la CSJN presenta numerosos problemas. En lo que sigue mostraré, por un lado, que, a pesar de lo que afirma la CSJN, el recurso a la costumbre internacional plantea serios problemas desde el punto de vista del principio de legalidad (punto XV) y, por el otro, que la afirmada costumbre internacional tampoco existía al momento del hecho, pues, primero, no había claridad sobre la definición del elemento de contexto del crimen contra la humanidad (punto XVI) y, segundo, el derecho internacional ni siquiera conocía en esa época el crimen de desaparición forzada de personas (punto XVII). Luego pondré de manifiesto que la CSJN ni siquiera ha intentado verificar tal costumbre, limitándose a afirmar dogmáticamente su existencia (punto XVIII). A continuación, analizaré -y rechazaré- dos argumentos que están enunciados en la sentencia de la CSJN que, si hubieran prosperado, habrían podido obviar los problemas de legalidad que causa el recurso al derecho consuetudinario; primero, me referiré al argumento de la CSJN de que la previsión del delito de secuestro de personas en el Código penal con anterioridad al hecho es suficiente para satisfacer el principio de legalidad (punto XIX); después me ocuparé del argumento de que un tribunal interno al juzgar crímenes internacionales debe aplicar exclusivamente las reglas y principios del derecho penal internacional, sin estar vinculado a los principios del derecho constitucional argentino, y que ésto es una exigencia de la Constitución argentina (punto XX).”

“A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes. Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.  La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente representa al pueblo como titular del poder del Estado.  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN". 

Capítulo 618 - Donde nos referimos a la importancia que tiene una judicatura competente, independiente e imparcial.

 

 

(continuación)

Lisa y llanamente señalan, como en este caso, que tienen sus dudas sobre tal aspecto, no sólo en los atentados terroristas del 11-M en Madrid, del 11-S en EE UU o del 7-J en Londres,  sino en los que se llevaron a cabo en Argentina y Chile, durante las dictaduras respectivas, puesto que los actos respectivos que se llevaron a cabo bien podían ser subordinados legalmente al delito de terrorismo, o sea la comisión de delitos comunes con el fin de subvertir el orden constitucional. La sentencia de la Audiencia nacional española, del 19 de abril de 2005 in re Scilingo calificó el evento como delito de lesa humanidad. Añadió que con anterioridad de la introducción en el derecho interno español de la figura penal internacional citada, por medio de la inclusión del artículo 607 bis en el Código Penal Español,  las conductas aludidas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo. Por cierto que en la Argentina, no aceptará nuestra justicia tal tesitura, por cuanto en el acto recogerá el guante el ministerio de la defensa de los imputados y acusará a los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas de haber cometido tales delitos, pero al mismo tiempo advirtiendo que en tal caso,  desaparecerá como por encanto la prohibición de la prescripción de la acción penal, el indulto, la amnistía de los delitos de lesa humanidad, actualmente imputados a los militares solamente, la fiscalía actuante insistirá en mantener la actual calificación hacia las actividades de estos militares acusados por violaciones de los derechos humanos. Este es un callejón sin salida. La retaliación indica un curso a seguir. Contra legem,  pero expeditivo, es mantener la postura de que se tratan, los delitos imputados a los militares, de delitos de lesa humanidad. Decimos contra legem puesto que con el invento de la aplicación del jus cogens, de manera elíptica se incurre en la arbitrariedad de aplicar a los imputados militares leyes que, en la Argentina que es donde se concretaron los hechos, no regían en absoluto. Más sinceros fueron los magistrados españoles, quienes lisa y llanamente decidieron aplicar la ley correspondiente, seguramente en algunos casos muy a su pesar, por las íntimas convicciones que algunos de los firmantes pueden sustentar. En ese caso triunfó el dura lex sed lex.

 Recordemos que los delitos de terrorismo en el Código Penal español se encuentran tipificados fundamentalmente en el Título XXII “Delitos contra el orden público”, Capítulo V “De la Tenencia, Tráfico y Depósito de Armas, Municiones o Explosivos y de los Delitos de Terrorismo”, en la Sección 2ª. Esta diferente ubicación parece que pudiera darnos una pista acerca de la delimitación de ambas figuras desde la perspectiva del bien jurídico que se intenta proteger en uno y en otro delito. Así los crímenes de lesa humanidad atentarían contra un bien jurídico perteneciente a la Comunidad Internacional (la protección de la población civil, como elemento necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad mundial, a través de la protección de los bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad física, la libertad etc.). Por el contrario, los delitos de terrorismo, por su ubicación, parece que se están refiriendo a un bien jurídico de carácter estatal y colectivo, como es el orden constitucional, y más concretamente, el orden constitucional español y la paz pública.  (Parece ser de esta opinión en cuanto a la delimitación del bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo, A. Gil Gil, “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Los Elementos de los Crímenes”, en Kai Ambos (Coordinador), La Nueva Justicia Penal Supranacional. Desarrollos Post-Roma, Valencia, 2002, pp. 354-355) (estas concreciones del bien jurídico se desprenden del elemento subjetivo del injusto, elemento tendencial que se exige para su comisión: intención de subvertir el orden constitucional o la paz pública, lo que a juicio de Prats Canut da especificidad al delito de terrorismo.

 

Esta delimitación, en mi opinión, es incorrecta por un motivo fundamental. Como todos sabemos, los delitos de terrorismo han sido objeto de tratamiento por el Derecho Penal Internacional desde hace mucho tiempo, hasta tal punto que algún autor ha señalado que el desarrollo del Derecho Penal Internacional lo ha marcado la normativa antiterrorista internacional. Tanto el Derecho Internacional Convencional como Consuetudinario y las Declaraciones de los distintos órganos de Naciones Unidas, han evolucionado hasta nuestros días en esta materia en el sentido de considerar que el terrorismo es un crimen internacional que afecta a toda la Comunidad Internacional, pues el atentar contra el orden constitucional de un Estado supone atentar contra la Comunidad Internacional al ponerse en peligro la paz y la seguridad internacional”. En este sentido, A. Remiro Brotóns, El Caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Madrid, 1999, pp. 86-87, afirma incluso dicho autor que el terrorismo constituye un crimen contra la humanidad y, en concreto, un crimen de lesa humanidad, cuando se cometa como parte de una ataque amplio y sistemático contra la población civil. En el mismo sentido, M. García Arán, en Crimen Internacional y Jurisdicción Universal, El Caso Pinochet, Valencia, 2000, pp. 68 y ss, 129-132, dicha autora fundamenta esta postura, además, en la inclusión del terrorismo en la lista de delitos incluidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 23.4, que fundamenta la competencia española por el principio de justicia universal; F. Jiménez García, “Derecho Internacional Penal y Terrorismo. (Historia de una relación incapaz de materializarse estatutariamente”, en Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. V, Bilbao, 2004, en prensa.)

Con relación a las denuncias de la comisión de los delitos de lesa humanidad, nuestra justicia ha tenido una conducta titubeante y acomodaticia, por una serie de circunstancias que sería harto ocioso enumerar. Lo cierto es que al rechazar las pretensiones de víctimas de las actividades de la sanguinaria guerrilla subversiva, no ha oído las quejas de los damnificados, quienes siempre o al menos casi siempre, han tropezado contra una muralla de exigencias procedimentales o jurídicas constitutivas de un manto de impunidad increíble.

La válvula de escape, para la justicia argentina, el mecanismo utilizado a fin de evitar los efectos de institutos como los indultos, la amnistía,  la prescripción de la acción penal etc, triturando esta suerte de blindaje jurídico,  fue acudir a la calificación de delito de lesa humanidad, con el fin de poder subordinar legalmente las actividades aberrantes que se juzgan, caracterizadas bajo el manto de delitos comunes inamnistiables, no indultables, imprescriptibles, etc. Empero, este invento jurídico que no resiste el menor análisis, no encontró por ahora la horma de su zapato. Cientos de imputados se encuentran alojados en inmundas celdas, fruto de esta suerte de retaliación surgida del abuso del derecho penal, específicamente del derecho penal internacional. Aclaro, por las dudas, que si el procedimiento para llegar a la condena de un delincuente imputado de delitos internacionales, se hubiera ajustado a los cánones de la ortodoxia no merecería el menor comentario defensista de mi parte. Pero una cosa es la justa y equitativa condena penal, por más grave que ella sea y otra cosa muy distinta es arribar a la sentencia enlodado en el visceral odio ideológico.

Acudiendo al contenido de los  “Principios de Bangalore  Sobre la Conducta Judicial”  concluimos de ellos que “que la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce como fundamental el principio de que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales y que la importancia que tiene para la protección de los derechos humanos una judicatura competente independiente e imparcial, adquiere mayor énfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechos depende en último término de la correcta administración de la justicia. Señalan tales Principios “que la confianza pública en el sistema judicial y en la autoridad moral y la integridad del poder judicial es de extrema importancia en una sociedad democrática moderna ya que es esencial que los jueces, tanto individualmente como de forma colectiva, respeten y honren las funciones jurisdiccionales como una encomienda pública y luchen para aumentar y mantener la confianza en el sistema judicial. Finalmente nos recuerda que la judicatura es la responsable en cada país de promover y mantener los altos estándares de la conducta judicial. 

Capítulo 617 - El delito de lesa humanidad y el terrorismo.

 

 

 

 

(continuación)

Quien lea cualquiera de las sentencias condenatorias a militares imputados por delitos internacionales, ocurridos en la década del 70, podrá advertir que el Poder Judicial de la Nación, por medio de sus tribunales de todas las instancias, admite tácita o expresamente, que  se reconduzca la punición de las actividades ilícitas de los imputados, a otros preceptos del Código penal argentino. Por cierto que tal actitud se debe a la inercia omisiva de nuestros legisladores. Unos, entusiastas de las condenas, no se molestaron en presentar proyectos de ley, para evitar este escándalo. Otros lisa y llanamente, con su actitud displicente al respecto, dieron muestras papables que no les importa. No se molestan para actuar como corresponde. Creen que excusando a los militares ellos han cumplido con su conciencia. En ambos casos, no se contempla la gravedad de las penas que se les destinan a quienes están incursos en este tipo de delitos. Los que critican los excesos cometidos y quienes no lo hacen o lo hacen en menor medida, consiguen que la proporcionalidad brille por su ausencia y la arbitrariedad se haga presente en cada sentencia condenatoria.  Con la actitud asumida, o no se cubre suficientemente el injusto que representa la comisión de delitos tan graves o llegamos al exceso después de superar el defecto. Nadie advierte que se torna necesario superar la falta de tipificación en nuestro país. La doctrina señala, al respecto que debido a la naturaleza internacional de las normas contenidas en el Estatuto de Roma,  que requiere cierto consenso, se estipulan en algunas ocasiones cláusulas ambiguas y marcos de pena muy amplios que ponen en duda el respeto al principio de legalidad penal.” Existe una postura jurídica, la que más nos atrae, tendiente a restringir el bien jurídico protegido en el tipo penal internacional de delito de lesa humanidad. Quienes sostienen tal postura expresan que con ello reservan poder calificar de tal forma los ataques que revistan mayor gravedad y que, por ende, sean merecedores de una mayor sanción penal al momento de tener que individualizarla el juez. 

La doctrina y eventualmente la jurisprudencia, hasta ahora al menos, no ofrece contradicciones en punto a no exigir una multiplicidad de actos cometidos por una persona, a fin de poder imputarle la comisión del delito de lesa humanidad. A pesar de lo que surge del Estatuto de Roma, que según algunos autores exige multiplicidad de actos,  se ha llegado a la conclusión contraria. Se interpreta también que la exigencia de una generalidad de víctimas de este delito, no es constitutiva de un elemento del tipo, ya que el Estatuto hace referencia a la línea de conducta seguida por el imputado, en un contexto determinado. Viabiliza que se cometa delito calificado como delito de lesa humanidad, con una sola víctima de un asesinato, por ejemplo, con lo que tenemos que el accionar típico y culpable sobre la víctima de este crimen, en el contexto referido permite facilitar la calificación gravísima citada. La condición pues es la existencia de un ataque sistemático y generalizado. Como hemos señalado, la inercia en que ha incurrido la Argentina, en cuanto a la tipología penal del delito de lesa humanidad, no es privativa de nuestro país, lamentablemente, sino que otros países han incurrido en este defecto. A consecuencia de ello, existen discrepancias sobre la concepción del bien jurídico protegido. Cuando el agente comete varios actos típicos, varios delitos de lesa humanidad por ejemplo, quien parte de la exclusiva protección de bienes jurídicos individuales, algunos sostienen que cada acto constituye un delito de lesa humanidad. Sería el caso de un concurso real.

Otros en cambio parten de otra concepción y señalan que se trata de una unicidad de conducta penal contra un grupo de la población civil y no contra una persona en especial. En tales circunstancias se genera un problema de dificultosa solución jurídica. En efecto, la tipificación de los delitos de lesa humanidad, en el código penal español, por ejemplo, genera el problema de su delimitación con el delito de terrorismo. Lo que fue pasado por alto, por nuestros jueces, en cuanta oportunidad han tenido ocasión de inclinarse por unas u otra postura. Se han interrogado los estudiosos del tema, sobre un problema que, al parecer, hasta ahora no ha podido darle adecuada solución. Entre los numerosos ejemplos traídos a colación, recordemos el de los atentados de Atocha, en España, o el de los atentados en Londres. Surge un interrogante: ¿Se pueden considerar delitos de lesa humanidad o son constitutivos de atentados terroristas?

En España coexisten las figuras de delitos de lesa humanidad y la de terrorismo. Sostiene parte de la doctrina que “los actos terroristas que revistan las características de los crímenes de lesa humanidad tal y como están previstos en el Estatuto (ataques sistemáticos y generalizados contra la población civil y que, además, se lleven a cabo mediante determinados delitos comunes expresados en el artículo 7), no cabe duda que se pueden enjuiciar por la Corte Penal Internacional y calificar de crímenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva internacional, sobre todo desde el punto de vista de la Corte Penal Internacional, por el momento dicha delimitación no es tan necesaria pues en el Estatuto de Roma no se recoge expresamente los delitos de terrorismo como fundamentadores de su competencia." (Cfr. C. Lamarca Pérez, “La competencia por terrorismo en los Casos de Argentina y Chile”, en Principio de justicia universal, 2001, pp. 87-88, para quien los actos cometidos en Argentina y Chile durante las dictaduras respectivas pueden constituir delitos de terrorismo -pues por éstos debe de entenderse la realización de delitos comunes con la finalidad de subvertir el orden constitucional (y no exclusivamente el orden constitucional español). También la Sentencia de la Audiencia Nacional española, de 19 de abril de 2005, Caso Scilingo, aunque ha calificado finalmente sus conductas como crímenes de lesa humanidad, afirma que antes de la introducción en el Código Penal español de estos delitos, las conductas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo.

Intentan despejar este intrincado panorama, las afirmaciones de ese doctrinario español, quien expresó que desde el ordenamiento interno de su país,  cabe plantearse las diferencias existentes entre los dos tipos de delitos. Así, desde el punto de vista formal, C. Lamarca Pérez, de él se trata,  en la obra, “La competencia por terrorismo en los Casos de Argentina y Chile”, en Principio de justicia universal, 2001, pp. 87-88, señala que  los actos cometidos en Argentina y Chile durante las dictaduras respectivas, pueden constituir delitos de terrorismo -pues por éstos debe de entenderse la realización de delitos comunes con la finalidad de subvertir el orden constitucional (y no exclusivamente el orden constitucional español). También la Sentencia de la Audiencia Nacional española, de 19 de abril de 2005, Caso Scilingo, aunque ha calificado finalmente sus conductas como crímenes de lesa humanidad, afirma que antes de la introducción en el Código Penal español de estos delitos las conductas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo. Adviértase que los autores, en general, no apelan al jus cogens, para justificar la aplicación retroactiva de una norma más gravosa para los imputados, como la del delito de lesa humanidad. Tampoco sostienen que siendo el delito de lesa humanidad, una norma existente en el derecho consuetudinario para la época de la década del 70, entonces debemos aceptar que regía  para esa época, por lo que no sería el caso de aplicar a los imputados, en forma retroactiva una ley más gravosa, en su perjuicio. Se aplicaría en el caso, la norma vigente en forma consuetudinaria, a la fecha de comisión de los eventos imputados.

Capítulo 616 - En virtud del derecho internacional consuetudinario, la Argentina debe instalar un marco legislativo adecuado, para juzgar los delitos internacionales.

(continuación)

La obligación de examinar la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos dispuesta en el Protocolo adicional I incumbe a todos los Estados. Efectivamente, todo Estado que desee cumplir las obligaciones que le imponga el derecho humanitario debe proceder a dicho examen, ya que, de lo contrario, no podría garantizar el respeto del derecho humanitario por parte de sus fuerzas armadas. Por desgracia, en la actualidad, la mayoría de los Estados, sean o no partes en el Protocolo adicional I, carecen de un mecanismo que examine la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos. De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Para cumplir con esta obligación, los Estados necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I.

Además, en virtud del derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra. Así, si un Estado desea valerse del derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante los tribunales nacionales.  

Por último, conforme al principio de complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo. Para que un Estado pueda procesar a un presunto criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI, aun cuando el Estado no sea parte en el Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían por normas consuetudinarias, y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al "resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario. De ahí que, cualquier descripción o análisis del derecho humanitario que no dedique un lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.  (“Desarrollo del Derecho Internacional humanitario y la Continua Pertinencia de la Costumbre”, por Jean-Marie Henckaerts – publicado en el “Anuario Mexicano de Derecho  Internacional”).

Con relación a la actitud de la justicia argentina, respecto a los delitos de lesa humanidad, debemos resaltar que se trata de una subordinación legal a un tipo penal, que no se encuentra  incorporado al derecho interno de nuestro país en el Código sustantivo, y en forma metódica como en España y en otros países. En efecto, al sancionar la ley mediante la cual adherimos al Tratado de Roma, con la creación de la Corte Penal Internacional, como hemos ratificado legalmente todos sus términos, tácitamente nos obligamos a incorporar a nuestro derecho interno, una serie de tipificaciones penales derivadas del contenido convencional aludido. El mismo delito de lesa humanidad exige que, como delito penal internacional que es, se describa puntillosamente la conducta punible. No podemos hacer a un lado que se trata de uno de los delitos, más graves del derecho penal internacional,  como los crímenes de guerra y el genocidio.

No advierten nuestros magistrados que, les guste o no, no podemos hacer uso en jurisdicción de la justicia argentina,  del derecho internacional humanitario consuetudinario, tan a la ligera como se hace. Recordemos que nuestra Justicia advertida que se penaba en forma más severa un tipo de robo agravado por el uso de armas, que el mismo homicidio simple, por medio de la CSJ  declaró la nulidad de la norma penal que estaba en juego, en nombre de principios elementales de aplicación del derecho penal.  Principios que se hicieron lisa y llanamente a un lado,  en el caso del juzgamiento a los militares que actuaron en la represión de la década del 70.  Al parecer los mismos, los principios citados, sirven solamente a un grupo selecto. La igualdad ante la ley, nuestra justicia en múltiples casos la pregona, pero de hecho, al administrarla en ciertos casos puntuales, nuestros jueces,  no la reconocen. Si examinamos nuestro Código Penal, advertiremos que carecemos de una tipificación legal de la figura de delito de lesa humanidad, y también carecemos de la descripción de la conducta penada, ante la comisión de tal delito. Apelamos a figuras ajenas, a fin de sancionar la conducta que puede calificarse como tal. La jurisprudencia y la doctrina nos señalan que este delito requiere que sea cometido dentro de un contexto. Es decir debe cometerse “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”. Nuestra regulación interna no nos da pistas como para evitar dictar un fallo arbitrario. Carecemos de un apoyo suficiente. En el Código Penal de España, se describe la figura de delito de lesa humanidad,  apelando a la definición concretada en el Estatuto de Roma, agregándose algunas modificaciones. Nosotros no hicimos lo mismo.  Creímos, no sé si de mala fe o ingenuamente, que las normas de ese estatuto podían ser aplicadas directamente en nuestro país.