(Continuación)
Los choques directos entre grupos
armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. “En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no
estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas
gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a
los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha
sido utilizada por algunos ejércitos como
justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las
precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles.
La
guerra urbana ha planteado dificultades
particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y
medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo
tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y
de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de
carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades. Otra tendencia notable en
los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico
y los que no, pues existen grupos armados no
estatales que han surgido de la actividad criminal organizada.
Cabe recordar que, a pesar
de algunos puntos de vista contrarios, la
motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar
jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados
en un CANI. Las recientes situaciones de tensiones civiles en África
del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a
movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen,
los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya
existentes. Por
esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia.
Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras
situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo”.
Destacamos
que la Conferencia hizo especial hincapié, en la circunstancia de que “ni la duración del conflicto ni la mortandad
que éste cause influyen en modo alguno en esa definición. En los años que han pasado desde que se aprobaron los
Convenios, pocas veces se ha considerado que la
duración o la intensidad sean elementos constitutivos para la existencia de un CAI. Últimamente, sin
embargo, se ha puesto en tela de juicio este
enfoque, indicando que las hostilidades deben
alcanzar cierto grado de intensidad para poder calificarlas de
conflicto armado, lo que significa que haría falta cumplir un criterio de intensidad para poder calificar un uso de la fuerza entre Estados como
un CAI. Según esta opinión, los usos aislados o esporádicos de fuerza armada entre Estados son «incursiones fronterizas»,
«incidentes navales», «choques», y otras «provocaciones armadas» que no pueden ser clasificados como CAI a causa de
la baja intensidad de violencia que acarrean.
Por esta razón, esos Estados no las han clasificado explícitamente como CAI. Además de que
domina la opinión jurídica contraria, se
reconoce que debería mantenerse la ausencia de un requisito de umbral de
intensidad para clasificar una situación como
CAI, a fin de evitar controversias de orden
jurídico y político sobre si se ha alcanzado el
umbral a la luz de los hechos específicos. Por lo que respecta a la protección,
también hay razones convincentes para no relacionar la existencia de un CAI con
un umbral de violencia.” Señala la Conferencia que el hecho de que en una situación particular, un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de
otra índole a un CAI, no es óbice para
clasificarla jurídicamente como tal. La
aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que
se hicieran declaraciones oficiales, a fin de
evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese
derecho. Este razonamiento conserva hoy toda
su validez.
Nos
advierte que en debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la
actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están
clasificados como internacionales y no
internacionales, es suficiente para abordar
nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los
conflictos. Cabe recordar que la distinción
esencial entre conflicto armado internacional y
no internacional es la calidad de las partes
implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso
de fuerza armada entre dos o varios Estados,
un CANI implica hostilidades entre un Estado y
un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o
entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna
situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones
antes mencionadas. Lo que sí se observa es
que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha
extendido. Se detiene en un punto que, nuestra justicia, no ha
estudiado suficientemente. Las veces que ha sido citado en algún fallo, fue al
pasar, casi sin detenerse. La Conferencia puso especial énfasis en advertir que
“ El artículo 3
común se refiere expresamente a «cada una de
las partes en conflicto», dando a entender con
ello que un requisito previo para su
aplicación es la existencia de dos partes, como
mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte
estatal, pero determinar si un grupo armado no
estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear
dificultades sobre todo por la falta de
claridad en los hechos concretos y, en algunas
ocasiones, por la ausencia de voluntad
política de los Gobiernos de reconocer que están
implicados en un CANI. Sin embargo, está
ampliamente reconocido que por «parte no
estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización.
La jurisprudencia internacional ha elaborado
elementos indicativos que sirven de base para
considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la
capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la
capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a
cabo operaciones militares, incluidos los
movimientos de las tropas y la logística, capacidad
para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un
alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el
nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en
una situación de disturbios masivos, por ejemplo),
no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo
organizado.”
“El
segundo criterio al que
se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un
criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre
el terreno. Según la jurisprudencia
internacional, los elementos indicativos para la
evaluación incluyen el número de
enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan
en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de
civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la
intensidad de un conflicto. Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia
(TPIY),
existe un CANI en el sentido del artículo 3
común cuando hay una violencia armada prolongada
(sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados,
o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes
decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.
En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR,
publicado en 2008, en el cual se definen los
CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre
fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de
uno o más grupos armados, o entre estos
grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».
Volviendo al dictamen emitido por el
titular del Ministerio Público Fiscal, señalemos que, como hemos referido en el
capítulo 503 de este ensayo, el Procurador General ha procedido a citar, en forma
errónea “las conclusiones del fallo Tadic originado en
el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con el fin de
sustentar la tesis de que, para que una
organización guerrillera cometa crímenes de lesa humanidad, es
imprescindible que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente
en él. Desmintiéndolo, el Tribunal Internacional asignó al tipo penal un alcance mucho más amplio,
incluyendo no
sólo los actos cometidos por entidades que ejercen el control de facto sobre un
territorio particular, sino también los
cometidos " por un grupo terrorista o una
organización".”. Es evidente que posiblemente
debido a alguna negligencia de sus colaboradores, el magistrado pasa por alto,
que el mismo tribunal nos dice que el alcance del tipo penal es mucho más
amplio, abarcando a los delitos internacionales cometidos por un grupo
terrorista o una organización de tal tipo.
“En el párrafo 655 del fallo – continúa el profesor Manfroni en su brillante precitado
artículo-
se señala que lo que se
intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un
gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito
de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier
organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno,
otorga al acto
su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas
particulares o agentes del …
Por tanto, de
acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional,
los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente
control de un territorio…; actores no
estatales pueden ser también posibles autores de
crímenes de lesa humanidad". (…) “En relación a los crímenes de guerra en
el caso Tadic, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia examinó la necesidad
de que exista una relación entre el delito y un conflicto armado y afirmó que "la
existencia de un conflicto armado u ocupación y la aplicabilidad del derecho
internacional humanitario en el territorio no
son suficientes para establecer la competencia internacional sobre cada crimen grave cometido en el territorio de la
ex Yugoslavia. Para que un crimen caiga dentro del alcance de la jurisdicción del Tribunal
Internacional debe establecerse un vínculo suficiente
entre el presunto delito y el conflicto
armado que dé lugar a la aplicabilidad del
derecho internacional humanitario". («http://es.wikiversity.org/wiki/Crimenes_de_guerra:_Responsabilidad_penal_individual_en_conflicto_interno.(Caso_Dusko_Tadic). (Confr. Cap.504, 505 y 506 de este ensayo).
No podemos pasar por alto que nuestra
Justicia varía el
estándar axiológico, conforme los
actores de los eventos a juzgar. Lo expresado demuestra palmariamente que si se
llega a aprobar por parte del Congreso de la Nación, el “tratado” o convenio que han rubricado
representantes de Irán y de nuestro país, se complica la cosa. En efecto, la
Argentina rubricó oportunamente numerosos convenios o tratados internacionales
que obligan al país a perseguir a los imputados por delitos de lesa humanidad, reconoce que tales delitos no
prescriben, pero la administración de justicia local, practica el dualismo sin disimulo
alguno. En unos
casos, cuando el
imputado profesa una ideología compatible con la del gobierno, la lenidad y la impunidad se dan la
mano. Pero cuando aparece una situación que requiere ser sumamente estricto en las apreciaciones, en la valoración y en las penas pero elásticos en la valoración de
los elementos de juicio adquiridos en una investigación, no interesa la conducta anterior. No
tiene precedentes válidos que
constituyan una fuente. A los
externos no los tiene en cuenta. Actúa como le place. Recordemos las
palabras del representante del ministerio público, citadas anteriormente por el
Dr. Manfroni y
apreciaremos mejor aún, la elasticidad
con que se producen nuestros jueces en casos relacionados con este tema. Recordemos también, los fundamentos
que esgrimió el Estado, a fin de hacer trizas
las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Al parecer las
obligaciones que citó el Estado como de
cumplimiento imperativo por su origen convencional, en el caso de los atentados, no son tenidas en cuenta en esta
oportunidad y se está
actuando como vulgares mercachifles, discutiendo que dan los iraníes y a
cambio de qué, para que el
Estado argentino, decida entregarles la contraseña, que les servirá para poder extraer de la caja el
“tesoro” de la absolución” y el cierre de
las actuaciones. No lo veo concretando o
intentando concretar con Videla
y los suyos una solución que permita que
en nuestro país reine la paz. Nunca lo harían. Por lo que, como sí los vemos en tratativas con
los dictadores persas, un Estado
gobernado por individuos carecientes de convicciones democráticas, violadores públicos y notorios de
los Derechos humanos. Creemos que
no se entiende para nada la actitud de quienes permiten que nuestro país esté en boca de
todos, criticándonos
por violar los convenios internacionales que hemos rubricado, y pasibles de las eventuales
sanciones del caso.
Acude el Ministerio Público Fiscal, al dictamen del Procurador General de
la Nación quien, al fundamentar sus órdenes, pone de relieve que ha
evolucionado la fundamentación para distinguir cuando un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa
humanidad o crimen de guerra: “Es entonces a partir del Estatuto para el
Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales
ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho
internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho
internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron
al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos
constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos
acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía
lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”
“Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a
situaciones de conflicto armado interno acontecidas
en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”.
Sostiene el Procurador General
que “Debe decirse que
en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial,
se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto
es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos
ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también
tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal
Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que
exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armados interno y lo
sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del
conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad.
En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante
operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control
ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de
la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los
desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como
surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970,
determinaba el estándar mínimo del concepto de
conflicto armado interno era el efectivo
control territorial por parte de las facciones en pugna.
Es por ello
que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna
parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas
llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de
conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos
hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los
Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-“.
Volviendo al caso Larrabure, resaltamos que el Procurador basa su dictamen
en que, desde la época de comisión de los eventos investigados, ha evolucionado
la fundamentación para poder distinguir cundo un evento puede ser calificado
como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra. Señala que, a
partir de la sanción del Estatuto del Tribunal Internacional de Rwanda y de
jurisprudencia de los tribunales ad hoc, posterior a ese Tribunal “se aceptó
que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en
conflictos armados no internacionales, pueden ser punibles en virtud del
derecho internacional consuetudinario”. Sobre los eventos que damnifican al
Teniente Coronel Larrabure, nos dice el Procurador que “resulta imposible
concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la
configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas
violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”.
Nos dice la Procuración General de la Nación
que, afirmar que las violaciones al jus in bello, aplicable a situaciones de conflicto armado no internacional acontecidas en la década del 70, pueden ser consideradas como crímenes de guerra, sería aplicar en forma retroactiva el derecho penal
consuetudinario, lo que se encuentra absolutamente prohibido. De tal afirmación emanada del dictamen citado surge un interrogante: Si aplicar en forma
retroactiva, en perjuicio de los sanguinarios
subversivos, las normas de derecho internacional penal
consuetudinario, está vedado ¿Qué causa motiva que sí sean aplicadas
tales normas a los imputados cuando son militares o pertenecen a las fuerzas de seguridad?
