Capítulo 704 - El art.29.b establece que ninguna disposición de la C.A. " podrá ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad, que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes" en la Convención.

         
                                                                Alfonsín visitando el escenario bélico en La Tablada

(continuación)

“El artículo 29.b --la llamada "cláusula más favorable al individuo"-- establece que ninguna disposición de la Convención Americana podrá ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".
165. El objeto de este artículo es el de evitar que los Estados partes utilicen la Convención Americana como fundamento legal para limitar derechos más favorables o menos restrictivos, que de otra manera corresponderían a un individuo bajo la legislación nacional o internacional. Por lo tanto, cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y en un instrumento de Derecho humanitario, la Comisión está obligada a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estándard más elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestión. Si dicho estándard se encuentra en una norma de derecho humanitario, la Comisión debe aplicarla. Destacamos que la disposición citada nos indica taxativamente que, en caso de duda sobre la interpretación que debe darse a la norma, cuando se observa una diferencia, entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares existentes en la C.A. y en un instrumento de derecho humanitario, debe estarse a las disposiciones legales del tratado con el estándar más elevado, que resulte aplicable a los derechos y libertades en cuestión.” Observamos que en el caso de las imputaciones a los militares, anteriormente citadas, no se ha seguido esta sabia norma.

De haberse seguido una conducta ortodoxa, deberían haberse aplicado tratados cuya ratificación por parte de la Argentina, hubiera sido anterior a la fecha de los eventos imputados. La segunda parte del punto siguiente, destaca al respecto como debe interpretarse fielmente el Protocolo II, cuando sus disposiciones más detalladas ofrecen un grado de protección más elevado que el del Pacto Americano.  “166. Analizando con propiedad, la estrecha interrelación entre los derechos humanos y el Derecho humanitario también sustenta la competencia que posee la Comisión bajo el artículo 29.b para aplicar, cuando resulte relevante, el derecho humanitario. En tal sentido, los autores de las Nuevas Normas, formulan el siguiente comentario pertinente en referencia a la relación recíproca entre el Protocolo II y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos: El Protocolo II no debería ser interpretado en el sentido de permanecer detrás de la norma básica establecida en el Pacto. Por el contrario, cuando las disposiciones más detalladas del Protocolo II establecen un nivel de protección más elevado que el del Pacto, prevalece este nivel más elevado, con base en el hecho de que el Protocolo constituye "lex specialis" en relación al Pacto. Por otro lado, las disposiciones del Pacto que no han sido reproducidas en el Protocolo, y que otorgan un nivel de protección más elevado deberían considerarse como aplicables, sin importar la relación entre los momentos en que cada uno de los instrumentos entró en vigor para el Estado respectivo. Se trata de una norma general para la aplicación de instrumentos concurrentes de Derechos humanos --y la Parte II "Tratamiento Humano" [del Protocolo II] es un instrumento de tal naturaleza-- que se implementan y completan mutuamente en lugar de constituir un marco para imponer limitaciones. 167. El mencionado comentario tiene igual validez en lo que se refiere a la relación mutua entre la Convención Americana y el Protocolo II, además de otras fuentes relevantes de Derecho humanitario, tal como el artículo 3 común. 168. Además, la Comisión cree que resulta relevante para este debate, lograr una comprensión apropiada de la relación entre los tratados aplicables de Derecho humanitario y el artículo 27.1, que es la cláusula de suspensión de las obligaciones de la Convención Americana. Este artículo permite que un Estado Parte en la Convención Americana pueda suspender, temporalmente ciertas garantías fundadas en la Convención Americana, durante situaciones de emergencia genuina. Sin embargo, el artículo 27.1 requiere que ninguna suspensión de garantías resulte "incompatible" con "las demás obligaciones que les impone el derecho internacional" a dicho Estado. Por lo tanto, mientras que no puede interpretarse esta norma como una incorporación a la Convención Americana, por vía de referencia, de todas las obligaciones jurídicas internacionales de un Estado, el artículo 27.1 prohíbe que un Estado adopte medidas de suspensión que constituirían una violación de sus otras obligaciones internacionales, sean éstas convencionales o consuetudinarias.

Continúa afirmando taxativamente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, in re Abella y otros, donde resultan imputados militares integrantes del Ejército Argentino, defensores a la sazón del Cuartel del Regimiento de La Tablada, Pcia. de Buenos Aires: 169. El Profesor Thomas Buergenthal, quien fue Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha escrito lo siguiente respecto al artículo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que es la cláusula de suspensión de dicho tratado: “En este sentido son de particular relevancia los tratados de Derecho Internacional Humanitario porque se aplican en tiempo de guerra: un Estado que pretenda suspender obligaciones del Pacto que lo son también en aquellos otros tratados, estaría violando ambos artículos. Igualmente, un Estado no podría tomar medidas, bajo el artículo cuarto, que violaran disposiciones de otros tratados de derechos humanos de los cuales es parte, cuando, por ejemplo, un tratado no tiene una cláusula de suspensión más estricta que prohíbe la suspensión de algunos derechos para los cuales la suspensión está permitida de acuerdo al artículo 4 deI Pacto. 170. Dado que el contenido del artículo 27.1 de la Convención Americana es esencialmente idéntico al artículo 4.1 del Pacto, la Comisión opina que el análisis del Profesor Buergenthal resulta aplicable con el mismo vigor a cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del artículo 27.1 durante situaciones de conflicto armado. Por lo tanto, cuando se analiza la legalidad de las medidas de suspensión adoptadas por un Estado Parte en la Convención Americana, en virtud de la existencia de un conflicto armado al cual se aplican tanto la Convención Americana como los tratados de derecho humanitario, la Comisión no debería resolver la cuestión solamente por referencia al texto del artículo 27 de la Convención Americana. Más bien debe determinar si los derechos afectados por tales medidas están garantizados de manera similar en los tratados aplicables de Derecho humanitario. Si encuentra que los derechos en cuestión no pueden ser suspendidos bajo estos instrumentos de Derecho humanitario, la Comisión debería concluir que tales medidas de suspensión son violatorias de las obligaciones de los Estados Partes, tanto bajo la Convención Americana como bajo los respectivos tratados de derecho humanitario.”

Capítulo 703 - La Comisión Interamericana de DD.UU. consideró que los actos violentos, ocurridos en el Cuartel de La Tablada, el 23 y 24 de enero de 1989 no son disturbios internos sino un CANI.

                                                                     Asalto al Cuartel Militar de La Tablada en enero de 1989.



(continuación)

Volviendo a esta suerte de leading case que es el escasamente citado  “Caso Abella”, creemos que, así como el antiguo refrán señala “El pez por la boca muere”, a los presentantes ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, les pasó lo mismo. Se pasaron de revoluciones y tuvieron un exceso de confianza, creyeron que era pedir ya que les sería concedido, que  la Comisión se iba a expedir como lo hace nuestra justicia, quien se ufana en darle la razón a cuanto disparate alegan, ante los tribunales argentinos, ocasión en que  se disfrazan de singulares “víctimas”. En este caso, el ropaje se les cayó, sin que se dieran cuenta y quedaron al descubierto sus aviesas intenciones ideológicas, ya que no pudieron hacer uso de la justicia, en aras de sus abyectos fines, puesto que esa organización internacional puso las cosas en su lugar. Y puso en descubierto que nuestra justicia deberá tarde o temprano, seguir los mismos pasos, para evitar la ínfima sospecha de actuar movidos por el ánimo de una retaliación.  Nos refiere este organismo internacional en el punto “154 La Comisión, después de haber evaluado los hechos de manera cuidadosa, considera que los actos violentos que ocurrieron en el cuartel de la Tablada los días 23 y 24 de enero de 1989, no pueden ser correctamente caracterizados como una situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violencia interna que no reúnen las características de conflictos armados.” 155. Los hechos acaecidos en el cuartel de la Tablada se diferencian de las situaciones mencionadas, porque las acciones emprendidas por los atacantes fueron actos hostiles concertados, de los cuales participaron directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores participaron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una operación militar contra un objetivo militar característico: un cuartel. El oficial a cargo del cuartel de la Tablada procuró, como era su deber, rechazar el ataque; y el Presidente Alfonsín, en el ejercicio de sus facultades constitucionales de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, ordenó que se iniciara una acción militar para recuperar el cuartel y someter a los atacantes. 156. Por lo tanto, la Comisión concluye que el choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración, activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como de otras normas relevantes para la conducción de conflictos internos.

El lector se interrogará sobre la causa, sobre el motivo de detenernos en desarrollar, tan puntillosamente, el caso del asalto al Cuartel del Regimiento de La Tablada. A  poco que leamos, en forma por demás minuciosa, lo que surge de los términos de la resolución emanada de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos derivada de la anterior presentación de pseudovíctimas del accionar delictivo de los militares argentinos que repelieron la agresión, a la que se veían sometidos, podremos observar que esta resolución tiene una singular importancia, como como en su momento la tuvo in re Barrios Altos. Acostumbrados a valorar lo actuado por la justicia penal de la Argentina, conforme las pautas exigidas por las normas procesales, es dificultoso, no se nos escapa ello, colocarnos en diametralmente opuesta postura y admitir ciertas cosas prohibidas en nuestro país, por las normas de rito. En este caso, muy al contrario, no existen tales prohibiciones. Existen otras. Los elementos de convicción adquiridos a lo largo de la investigación, son valorados conforme otras pautas. Tendríamos que acudir al Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, a fin de ilustrarnos al respecto. A pesar de lo sostenido precedentemente, observamos  apesadumbrados, que en algunos casos, los instrumentos internacionales que están destinados a una de las más nobles misiones, cual es la de administrar Justicia, en la Argentina no cumplen acabadamente con los fines por los que fueron creados.

En el caso del ataque de los guerrilleros subversivos, al Cuartel de La Tablada, al intervenir la justicia argentina, como ya hemos comentado, no activó las disposiciones del derecho internacional humanitario. La utilidad de aplicar esas disposiciones, los fines de las mismas, fueron dejados de lado, con el consiguiente perjuicio hacia los derechos de los encartados. Las resoluciones adoptadas por la Justicia en el caso que nos ocupa, ni en una sola ocasión hicieron notar que se estaban aplicando esas disposiciones. Sin que tampoco se haya expresado, a través de los diversos magistrados que se ocuparon del caso, el motivo de tal falta de aplicación. Cuando pasado un lapso prudencial, las sedicentes  “víctimas del accionar militar" se presentan ante la Comisión IDH vemos que el organismo internacional, esta vez sí se internó en los meandros del derecho internacional humanitario. Actuó simétricamente, exactamente al revés de como lo hizo nuestra justicia, con minúscula.  

En la ocasión dictó cátedra al fundamentar la postura adoptada. No podemos menos que recordar, en forma puntillosa, cuáles fueron los fundamentos a de sus integrantes, para llegar a las conclusiones a las que se arribó oportunamente. No podemos dejar de expresar nuestra sorpresa ante la respuesta de nuestra justicia ante la excitación del órgano federal jurisdiccional local. La resolución de nuestros Tribunales, al respecto, revela cuanto menos, una singular y absoluta falta de actualización con relación al derecho internacional humanitario consuetudinario. Un simple cotejo, que realizaremos, con resoluciones de tribunales de otros países, sobre la misma cuestión, nos permitirá corroborar que la nuestra es una suerte de “justicia a la criolla”, que no se ajusta en lo más mínimo, a lo que resolvieron otros tribunales en ocasiones similares.

En el siguiente artículo de su pronunciamiento, la Comisión nos explica el motivo por el que considera que “es necesario aplicar directamente normas de derecho internacional humanitario. Señala seguidamente “Antes de analizar los reclamos concretos de los peticionarios, la Comisión estima que es útil aclarar cuáles han sido las razones por las cuales ha considerado, en ciertas circunstancias, que es necesario aplicar directamente normas de derecho internacional humanitario, o interpretar disposiciones pertinentes de la Convención Americana, tomando como referencia aquéllas normas.

En ese sentido, es instructivo tener una comprensión básica de las interrelaciones de esas dos ramas del Derecho internacional: Derechos humanos y Derecho humanitario. 158. Al igual que otros instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y la dignidad del ser humano. A pesar de que, técnicamente, los tratados sobre derechos humanos son aplicables tanto en tiempo de paz como en situaciones de conflictos armados aunque uno de sus objetivos sea prevenir la contienda armada, ninguno de esos instrumentos de derechos humanos ha sido diseñado para regular situaciones de esa índole y, por lo tanto, no incluyen normas que rijan los medios y los métodos de los conflictos armados. 159. Por el contrario, el Derecho internacional humanitario no se aplica por lo general en tiempo de paz, y su objetivo fundamental es restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades.

Por lo tanto, es comprensible que las disposiciones del Derecho humanitario convencional y consuetudinario otorguen, en general, una protección mayor y más concreta para las víctimas de los conflictos armados, que las garantías enunciadas de manera más global en la Convención Americana y en otros instrumentos sobre derechos humanos. 160. Por otra parte, es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan recíprocamente. En tal sentido, los autores de uno de los comentarios más autorizados a los dos protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, expresan lo siguiente: A pesar de que cada instrumento legal especifica su propio ámbito de aplicación, no puede negarse que las reglas generales contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se aplican a conflictos armados no internacionales, al igual que las normas más específicas del derecho humanitario. “161. Por ejemplo, tanto el artículo 3 común como el artículo 4 de la Convención Americana, protegen el derecho a la vida y, en consecuencia prohíben, inter alia, las ejecuciones sumarias en cualquier circunstancia. Las denuncias que aleguen privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la competencia de la Comisión. Sin embargo, la competencia de ésta para resolver denuncias sobre violaciones al derecho no suspendible a la vida que surja de un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se fundara únicamente en el Artículo 4 de la Convención Americana.

Esto obedece a que la Convención Americana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes, y otros objetivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser objeto de ataque legitimo o cuándo las bajas civiles son una consecuencia legítima de operaciones militares. Por consiguiente, la Comisión debe necesariamente referirse y aplicar estándares y reglas pertinentes del Derecho Humanitario, como fuentes de interpretación autorizadas al resolver ésta y otras denuncias similares que aleguen la violación de la Convención Americana en situaciones de combate. 

Si la Comisión obrara de otra forma, debería declinar el ejercicio de su competencia en muchos casos de ataques indiscriminados perpetrados por agentes del Estado que provocan un número considerable de bajas civiles. Un resultado de esa índole sería claramente absurdo, a la luz del objeto y fin de la Convención Americana y de los tratados de Derecho humanitario. 162. Al margen de estas consideraciones, la competencia de la Comisión para aplicar las normas del Derecho humanitario se sustenta ampliamente en el texto mismo de la Convención Americana, en su propia jurisprudencia y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Virtualmente todos los Estados miembros de la OEA que son Parte de la Convención Americana, también han ratificado uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949 y/u otros instrumentos de Derecho humanitario.

En su condición de Estados Partes de los Convenios de Ginebra, están obligados bajo principios de Derecho internacional consuetudinario a observar esos tratados de buena fe y a ajustar su legislación interna al cumplimiento de esos instrumentos. Además, han asumido el compromiso solemne de "respetar y asegurar el respeto" a esos Convenios en toda circunstancia, más particularmente en situaciones de hostilidades internacionales o internas. (…)  164. La Comisión considera además, que en aquellas situaciones donde la Convención Americana y el Derecho humanitario son aplicables de manera concurrente, el artículo 29.b de la Convención Americana requiere tomar debida nota de ello y, cuando resulte apropiado, otorgar efecto legal a las normas aplicables de Derecho humanitario. 

Capítulo 702 - El fallo de un tribunal internacional, en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario, constituye una prueba convincente al respecto.

(continuación)

Sigamos refiriéndonos a la opinión del profesor Jean-Marie Henckaerts “En este sentido, cabe señalar que mientras los Protocolos adicionales I y II exigen el consentimiento de las partes en conflicto para que se lleven a cabo las acciones de socorro, en la mayor parte de la práctica recopilada no se menciona este requisito. De todos modos, es evidente que una organización humanitaria no puede actuar sin el consentimiento de las partes concernidas, el cual, por otro lado, no puede denegarse arbitrariamente. (…) El estudio también reveló numerosos ámbitos en que la práctica aún no está clara. Por ejemplo, si bien los términos «combatientes» y «personas civiles» están claramente definidos en los conflictos armados internacionales, en los conflictos no internacionales la práctica es ambigua en lo que respecta a si, para los efectos de la conducción de las hostilidades, los miembros de los grupos armados de oposición se consideran miembros de las fuerzas armadas o personas civiles. En particular, no está claro si los miembros de grupos armados de oposición son civiles que pierden su protección contra los ataques cuando participan directamente en las hostilidades o si pueden ser atacados como tales. Esta falta de claridad también se halla en el derecho convencional.”

“El Protocolo adicional II, por ejemplo, no contiene una definición de personas civiles o de población civil, aunque estos términos se utilizan en varias disposiciones. En tratados posteriores, aplicables en conflictos armados no internacionales, también se emplean los términos de «personas civiles» y «población civil» sin definirlos. Otro aspecto de incertidumbre que afecta la regulación de los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, es la ausencia de una definición precisa de la expresión «participación directa en las hostilidades». Es indiscutible que la protección contra los ataques se pierde cuando una persona civil emplea armas y otros medios para cometer actos de violencia contra las fuerzas humanas o materiales del enemigo. Pero también existe una práctica considerable que da escasa o ninguna orientación sobre la interpretación de la expresión «participación directa», al establecer, por ejemplo, que   debe hacerse una evaluación caso por caso, o al repetir simplemente la norma general de que la participación directa en las hostilidades hace que las personas civiles pierdan la protección contra los ataques. Una cuestión asociada a ésta es la de cómo calificar a una persona en caso de duda. Habida cuenta de estas incertidumbres, el CICR está procurando aclarar la noción de participación directa por medio de una serie de reuniones de expertos, que comenzaron en 2003.  Otra cuestión aún pendiente es el alcance exacto y el ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad en el ataque. A pesar de que el estudio demostró que este principio cuenta con un respaldo generalizado, no aclara más que lo hace el derecho convencional acerca de cómo hacer compatible la ventaja militar y las pérdidas civiles incidentales. (…) Numerosas cuestiones relacionadas con la conducción de las hostilidades están reguladas por el Reglamento de La Haya. 

Si desde hace mucho tiempo se considera este reglamento como consuetudinario en los conflictos armados internacionales, ahora también se aceptan algunas de sus normas como consuetudinarias en los conflictos armados no internacionales. Por ejemplo, las antiguas normas de derecho internacional consuetudinario que prohíben (1) la destrucción o la apropiación de los bienes del enemigo, a menos que lo exija la necesidad militar, así como (2) el pillaje, se aplican también a los conflictos armados no internacionales. Se entiende por pillaje la apropiación forzosa de bienes privados del enemigo para un uso personal o privado. Ninguna de estas dos prohibiciones afecta a la práctica consuetudinaria de adueñarse, como botín de guerra, del material militar perteneciente al adversario.”

Retornando a las Consideraciones que formula la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos,  in re Abella, las que lamentablemente por acción o por omisión, no fueron lo suficientemente publicitadas, podemos extraer de las conclusiones a las que arribó esa Comisión, que lo sostenido por nuestra Justicia, con relación al ataque al Cuartel Militar de La Tablada, no se ajusta a la interpretación que diera al mismo evento ese organismo internacional. Surge de un estudio del CICR (http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf)  que “Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.” 

A diferencia de las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949 o del genocidio, la definición de los crímenes de lesa humanidad no se ha codificado en tratado alguno, hasta la sanción del Tratado de Roma y, a lo largo de la historia, relativamente reciente, de la expresión «crímenes de lesa humanidad», cabe comprobar que su definición ha seguido una evolución bien poco coherente. Por consiguiente, resulta difícil aducir que la definición adoptada por la justicia,  en un caso determinado, refleja efectivamente el derecho internacional consuetudinario.”

El  30 de noviembre de 1997, apareció en la Revista Internacional de la Cruz Roja el artículo titulado “Jurisdicción de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad y de genocidio” por Marie-Claude Roberge. Refiere el autor que “Cuando se instituyó el Tribunal para ex Yugoslavia, el secretario general de las Naciones Unidas dijo que «la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinario». 

Por lo tanto, aunque el TPIY tiene competencia para enjuiciar a los responsables de crímenes de lesa humanidad —acerca de los cuales se admite, en general, que están reconocidos de conformidad con el derecho internacional consuetudinario—, se plantea la cuestión de saber si la definición aprobada en el Estatuto del TPI—y en el Estatuto del TPIR— refleja el derecho internacional consuetudinario”. (…) el Tribunal de Nuremberg dictó diversas condenas sobre la base de acusaciones de crímenes contra la humanidad. Con todo, el concepto de crimen de lesa humanidad siguió siendo vago, confundiéndose a menudo con el de crimen de guerra. Se consideraba que el primero era delito accesorio y era mencionado casi exclusivamente para proteger a los habitantes de un país extranjero contra las autoridades de la Potencia ocupante. El Tribunal interpretó de tal manera el artículo 6 c) que este crimen formaba parte de la definición de crimen de lesa humanidad solamente cuando se cometía en el marco de un crimen contra la paz o de un crimen de guerra o en relación con el uno o con el otro.

Eso no significa que el crimen cometido antes de 1939 no formase parte de la categoría de crímenes contra la humanidad, sino más bien que era necesario establecer un nexo (nexus causae) entre los actos previstos en el artículo 6 (c) y la guerra. El Tribunal consideraba, pues, que son elementos esenciales no sólo la nacionalidad de las víctimas y el país donde se han cometido los crímenes, sino también la relación que pueden tener con los crímenes contra la paz o los tradicionales crímenes de guerra.”. Pasados unos años, la sala de apelaciones del TPIY estatuye  que, desde la sentencia en Nuremberg, ya no es necesario establecer un nexo entre los crímenes de lesa humanidad y los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra. Resalta la autora de esa nota que “Los parámetros exactos de estos crímenes siguen siendo vagos”. Tras haber examinado la sentencia de Nuremberg, los procesos que tuvieron lugar en el marco de la Ley n ^o 10 del Consejo de Control, la labor de la CDI y los Estatutos de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda, cabe confirmar la ambigüedad de los parámetros exactos de los crímenes de lesa humanidad —que tienen muchísima importancia para las diligencias penales. Por lo visto, la norma es la indeterminación de la definición. Por lo que respecta al crimen de genocidio, la ambigüedad no radica tanto en los parámetros exactos de la definición, puesto que se describen en la Convención de 1948, sino más bien en la dificultad de probar los elementos constitutivos del crimen en los procedimientos penales. Dicho de otro modo, el derecho internacional no está totalmente equipado para contestar con claridad y precisión a todas las preguntas relativas al enjuiciamiento y al castigo de las personas que hayan cometido tales atrocidades. El árbol está plantado, las ramas empiezan a crecer lentamente: se infiere que los crímenes de lesa humanidad y el genocidio son crímenes internacionales que implican la responsabilidad penal individual y dan lugar a la jurisdicción universal.”

Capítulo 701 - La contribución mas significativa del Derecho Internacional Consuetudinario, a la regulación de los CANI, es que va mas allá de las disposiciones del Protocolo Adicional II.

(continuación) 

Regresemos a algo tan olvidado por nuestra Justicia. Quizá lo olvidaron  por omisión, o por motivos ideológicos. La Revista de la Cruz Roja, acerca de este tema,  (Volumen 87 número 857 marzo de 2005), publicó un artículo relacionado con las normas internacionales consuetudinarias, titulado “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados”, por el profesor Jean-Marie Henckaerts, al que podemos calificar, sin duda alguna, como un excelente e idóneo investigador de fama mundial, quien realiza un  aporte brillante al estudio de este no tan difundido, pero no por ello  menos importante tema. Señala el distinguido docente, asesor jurídico en la División Jurídica del CICR y jefe del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: “(…) 

Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos, es que va más allá de las disposiciones del Protocolo Adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos.

Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que «[n]o serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad.  Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos (…)   

A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones específicas que exijan que se respete y proteja al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la población civil necesitada y que garanticen la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo. 

Estos requisitos han cristalizado, de todos modos, en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales como resultado de una práctica extensa, representativa y poco menos que uniforme al respecto.”

Al respecto, la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien cita al jus cogens cuando en realidad debería citar al derecho internacional humanitario consuetudinario, lo hace en contadas  ocasiones y sólo para reafirmar y justificar ciertas disposiciones y posturas que encontrarían en el artículo 18 CN un vallado insuperable.  Tal postura es la que permite al Dr. Zaffaroni, por ejemplo, sostener que es válido aplicar al reo una norma penal internacional, no ingresada al derecho interno de este país, con  la condición de que la tipificación se encuentre rigiendo, al momento de suceder el evento, en el derecho internacional consuetudinario. Hicimos referencia, en Capítulos anteriores, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a la apreciación de las fuentes de derecho internas y externas que  tienen incidencia sobre la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal, donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y victimarios personas de nacionalidad chilena.

A la fecha de la comisión del evento no se había incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad. Subsistía la discusión sobre la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva. Nuestro más Alto Tribunal le da un corte al tema y, por mayoría estima que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trataba de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad  y su armonía con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señaló “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).  Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. 

Así, se puede entender que el “jus cogens” o costumbre internacional estaría incluso por encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma. Consideramos que existe una cierta incoherencia entre tal argumento y lo que  nuestra justicia resuelve, en otros casos, cuando los imputados no fueron integrantes ni de las FF.AA. ni de Seguridad. En efecto, años más tarde de haberse resuelto el caso Arancibia Clavel, ante la presentación de un particular damnificado, quien imputaba a integrantes de organizaciones subversivas que actuaron en la Década del 70,  eventos aberrantes que podrían ser calificados como delitos internacionales, señaló nuestra justicia que acceder a lo pedido por la accionante  sería establecer una ilegal aplicación de la ley penal, en contra de los imputados ya que, para esa época no regían las normas que en la actualidad, sí rigen y que permitirían dirigirse contra los autores de estos sangrientos episodios. El interrogante que surge espontáneamente es. ¿Es lícito resolver conforme son los imputados? A unos sí, el peso de la ley con todo vigor, a los  “jóvenes idealistas” un trato preferencial. Un poco más se ordena la entrega a los mismos de la Orden del Libertador General san Martín, por sus actividades sanguinarias. 

Hemos señalado, en capítulos anteriores, que la actitud de nuestra justicia no se ajusta a derecho. Sin juzgar acerca de la justicia o no, de la postura que ánima a nuestra Corte Suprema, creemos firmemente que para viabilizarla debería llevarse a cabo una reforma constitucional. Como afirmamos precedentemente: “Entendemos que para poder concretar este delicado paso, debería procederse a reformar  la Carta Magna. Recordemos que a la época en que se procedió a sancionar el Código Civil, regía la parte pertinente de la CN, es decir la Primera Parte que a la fecha, casi no tiene modificaciones. En virtud de los preceptos contenido allí, se redactó el art. 13 del citado Cód. el que establece que, en el caso de las leyes extranjeras, ellas se aplicarán en la República cuando fueran obligatorias por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Se  dispuso de tal suerte ya que, en cierto modo,  la ley extranjera está incorporada al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación. En el artículo 14 del código civil sancionado por el Congreso de la Nación, conforme los preceptos de la CN, se enumera un cierto número de casos en que la ley extranjera no es aplicable.

Destaca el citado cód. de fondo  que una ley extranjera no será aplicable en la Argentina  “Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República” (confr. Art.27 in fine de la Constitución Nacional). Como el caso de las leyes de Francia y de otros países de Europa, que consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional; o al  “derecho criminal de la República”, como las leyes de los países en los que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen; o a la religión del Estado”, leyes, dictadas en odio al culto católico; o a la “tolerancia de cultos”, como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho, a los herejes,  apóstatas, etc;  o a la “moral y buenas costumbres”, como la ley francesa que, permite al menor  (hijo de familia) abandonar  la casa paterna para tomar servicio militar. Ejemplos tomados de las notas del codificador, pero que sirven a sus efectos, para ilustrarnos al respecto. Otro caso de inaplicabilidad, de las leyes extranjeras, es cuando la norma  “fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código”, como la institución de la muerte civil. Este artículo contiene una serie de aplicaciones de una idea más general que domina el punto: la idea del orden público internacional. Nos señala Salvat en su Tratado de Derecho Civil Argentino, parte general, pág.204 

“La aplicación de la ley extranjera, en efecto, no puede reclamarse ni puede admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye éso que hemos llamado el orden público. Ello nos lleva de la mano a establecer que existe un orden público interno y un orden público internacional. El primero mucho más amplio y más comprensivo que el segundo. Demás está decir que los convenios que obligan a nuestro país, relacionados con el respeto de los derechos humanos, a raíz de la reforma constitucional de 1994, ocupan un escalón menor que la propia Carta Magna, pero un escalón mayor que las otras leyes, cuando son incorporados con jerarquía constitucional. El umbral de esos convenios es la propia CN. En el acto de jerarquizar a los convenios incorporados, debió advertirse si se da cumplimiento o no a las normas constitucionales, a tal fin. Pero no a las normas procedimentales a esos efectos, sino debió tratarse de evitar que so capa de defender los derechos humanos, de facto se esté efectuando una reforma constitucional solapada.”