Capítulo 873 - El uso de la fuerza letal es inherente a todo conflicto armado, nacional o internacional, ya que el objetivo último de los bandos en conflicto es dominar a las fuerzas armadas de su enemigo.

(continuación)

Este estudio llega a conclusiones que, a nuestro juicio, son ilustrativas en grado sumo sobre lo que esgrime la justicia argentina, con el propósito de endilgar a los militares y personal de fuerzas de seguridad, actividades que se encuentren subordinadas a un tipo penal internacional, que permita la aplicación de sanciones penales gravísimas. Si estudiamos detenidamente las diferencias entre el Derecho Internacional Humanitario y el derecho de los derechos humanos, advertiremos de inmediato que la médula de ella, se encuentra en lo que se relaciona con el uso de la fuerza. Es reconocido por las normas del derecho internacional humanitario, al tratar la conducción de las hostilidades, que el uso de la fuerza letal es inherente a todo conflicto armado, nacional o internacional, ya que el objetivo último de los bandos en conflicto es dominar a las fuerzas armadas de su enemigo.

De allí que se expresara que “Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado. Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. Basándose en el principio de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados”. Estos antecedentes demuestran que la pertinaz negativa, por parte del Estado Argentino, por medio de sus órganos judiciales, a admitir que existió un conflicto armado en la década del 70, obedece al deseo de liberar, de exonerar, de evitar la punibilidad criminal de los sanguinarios subversivos, que actuaron en la Argentina en la década citada tantas veces. En efecto, en el caso de que no haya existido en la Argentina un conflicto armado no internacional (CANI), las consecuencias y la derivación de los eventos criminosos que estamos refiriendo varían sustancialmente. Las consecuencias legales también no correrían la misma suerte en un caso u otro. Ya que si no existió un CANI los revoltosos, en este caso los sanguinarios guerrilleros, podían ser aprehendidos como delincuentes comunes y sometidos a la ley penal ordinaria, que correspondiera. Hemos señalado, anteriormente, que “la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido”. (Cónfr. Capítulos 871, 872 y c.c.).

Tal tesitura indudablemente favorece a los 1ue otrora integraron estas bandas armadas, y en virtud de ello es que insistentemente se denominan sedicentes víctimas de la violencia, violencia que ellos mismos engendraron, lo que se ocupan de ocultar de manera tal que permanezca encerrada herméticamente, con la consabida colaboración de diversos funcionarios estatales del país. Todo de tal suerte que aparecen los responsables sin que los llamen: Las FF.AA. y de Seguridad con terceros civiles, que se dedicaban a ejercer violencia y a cometer actos aberrantes contra civiles, sin motivo aparente. Uno de los objetivos, a tal fin, es el concentrar las imputaciones en uno solo de los bandos.

Los “civiles”   -léase “sanguinarios terroristas guerrilleros- tendrían como misión, lo reconocen, atacar a las FF.AA. y de Seguridad, que se habían apoderado del aparato estatal argentino. Ocultan hipócritamente que ellos, o sus allegados ideológicos fueron quienes en diversas ocasiones, intentaron derribar al gobierno constitucional de turno de nuestro país. De esta forma, extrajeron de la galera dos tipos penales internacionales, que podrían imputarse a los revoltosos militares, imputados eventualmente: delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. 

Cargaron las tintas sobre estos dos tipos penales, por la circunstancia de que no eran prescriptibles, no podía aplicarse ni la amnistía ni los indultos, y las penas, aplicando la subsunción era gravísimas. Por su parte, los otrora insurgentes, los salvadores de la Patria, podrían hacer uso de la prescripción por extinción de la acción penal, de los delitos penales ordinarios, que eventualmente se les imputaran, y luego disfrutarían del dinero estatal que se les debía otorgar, como “víctimas” del accionar delictivo de los militares y, algunos, serían “premiados” con un puesto público de jerarquía, cobrando suculentos sueldos sin hacer nada,  a costa de los impuestos de la ciudadanía, Erario Público,  que se encarga de recaudar el Estado Nacional.

Lamentablemente para esta gente, como dicen los conocidos refranes: “El hombre propone y Dios dispone” o el que reza: “Dios no quiere cosas sucias”, el plan podría haber funcionado a las mil maravillas, hasta que los resultados de las últimas elecciones presidenciales argentinas, hace crujir lo planificado tan minuciosamente. Tengamos en cuenta que, en la duda, los jueces progresistas, estuvieron siempre a favor de “las víctimas, cuando esta norma, que apoyamos in totum, es aplicable a los imputados y no a las víctimas”. Pero ¿Quién se atrevía a citar tal circunstancia? Y, en el caso de que un valiente lo hubiera hecho, el destino de la presentación sería el cesto de los papeles. Estimamos que lo otrora “civiles” están nerviosos. La longa mano de la Justicia, con mayúscula, posiblemente se desperece y logre aprehender a los sanguinarios guerrilleros terroristas. 

Capítulo 872 - Los retos prácticos y jurídicos que plantea la detención en los CANI siguen dando lugar a grandes debates jurídicos

(continuación)

Cabe señalar que, según algunas opiniones, el derecho interno no puede autorizar la detención por motivos ajenos a una infracción penal en caso de conflicto armado sin suspender la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aunque la legislación correspondiente del Estado disponga el recurso judicial como se dispone en el artículo 9 (4) del Pacto. Según otras opiniones, la suspensión de la aplicación del Pacto sería necesaria si el Estado suspendiera el derecho al habeas corpus y dispusiera sólo el examen administrativo del internamiento en el caso de un CANI (lo que estaría autorizado por el DIH). Según otros puntos de vista, el derecho al habeas corpus nunca puede ser suspendido, lo que se considera apropiado en tiempo de paz, lo cual no siempre se ajusta a la realidad de un conflicto armado.

Determinar el ordenamiento jurídico que rige el internamiento es mucho más complicado en los CANI en que Estados combaten junto con las fuerzas de un Estado receptor en el territorio de este último (esto es, un CANI multinacional). Las dificultades que surgen en esta situación, además de la mencionada más arriba, incluyen las siguientes: es posible que no todos los Estados miembros de una coalición estén en vinculados por los mismos tratados de derechos humanos; el alcance extraterritorial que tiene el derecho de los derechos humanos no es claro y no se sabe si los Estados que intervienen deben suspender sus obligaciones en relación con los derechos humanos para poder detener a personas en el extranjero sin derecho al habeas corpus (en la práctica, no se ha dado el caso de que algún Estado lo suspenda).

Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI es un grupo armado organizado no estatal o varios de estos grupos. El derecho interno no los autoriza a detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detención por parte de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no está obligada a otorgar el habeas corpus a las personas que pudiera capturar y detener/internar (ni podría hacerlo en la práctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar. (…)

Los retos prácticos y jurídicos que plantea la detención en los CANI siguen dando lugar a grandes debates jurídicos, así como a discusiones sobre la forma de abordarla. Para orientar a sus delegaciones cuando entablen un diálogo al respecto con los Estados y los grupos armados no estatales respecto a las operaciones, el CICR adoptó, en 2005, una opinión institucional titulada «Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna».

Este documento, que se basa en el derecho y la doctrina, se adjuntó al informe del CICR sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos” que se presentó a la Conferencia Internacional de 2007. Sin embargo, sigue sin respuesta la cuestión de saber si es necesario elaborar normas sobre la detención, incluidas las que regulan las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, mediante un mayor desarrollo del DIH. El CICR considera que es oportuno hacerlo, como lo señala en su informe sobre El fortalecimiento de la protección jurídica debida a las víctimas de los conflictos armados, presentado también a la XXXI Conferencia Internacional” (…)

Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza. Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra. La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo. Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar. 

La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado. Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. 

Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. Basándose en el principio de  distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados (véase más adelante), y obliga a las partes a observar una serie de normas de precaución en el ataque para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil. 

Capítulo 871 - El DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados, como a los grupos armados organizados no estatales.

(continuación)

A pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. Si bien estas dos ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas que se plantean sobre el terreno, en casos concretos.  

Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos hechos, porque reflejan la realidad diferente para la que se elaboró cada normativa. Más adelante, se darán ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas.

Cabe destacar, sin embargo, grandes diferencias de índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a los Estados, como demuestra el hecho de que los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales. El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. 

  

En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI. El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). 

Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él.”

Aparte de los aspectos estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicación de las normas de derechos humanos. En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier caso, casi todas, y probablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos humanos que un grupo armado no estatal poco estructurado podría cumplir en la práctica ya son de obligatorio cumplimiento en virtud de las disposiciones correspondientes del DIH. Sin embargo, cabe señalar que la excepción a los casos antes mencionados, es la situación en que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos.

La segunda diferencia más importante entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es el respectivo alcance extraterritorial. Es indudable que el DIH de los conflictos armados internacionales se aplica de forma extraterritorial, pues su propósito mismo es regular la conducta de uno o varios Estados implicados en un conflicto armado en el territorio de otro. El mismo razonamiento es válido en los CANI con un elemento extraterritorial, porque no se puede eximir a las partes en estos conflictos de las obligaciones que impone el DIH cuando el conflicto va más allá del territorio de un solo Estado si se espera que este conjunto de normas tenga un efecto protector.

A pesar de unas cuantas opiniones disidentes importantes, está ampliamente aceptado que los derechos humanos se aplican extraterritorialmente según, inter alia, los fallos de tribunales y cortes internacionales y regionales. Sin embargo, queda aún por saber en qué medida se aplican. La jurisprudencia más amplia es la del sistema europeo de derechos humanos, pero su desarrollo continúa: mientras que los Estados del Consejo de Europa estaban determinados a «cumplir» sus obligaciones en el extranjero cuando actuaban en relación con la detención, basándose en el control efectivo sobre las personas o sobre el territorio en cuestión, aún no hay jurisprudencia respecto a la aplicación extraterritorial de las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza.

En este contexto, cabe recordar que la aplicación extraterritorial del derecho de los derechos humanos concierne solo a los Estados. No se ha sugerido que los grupos armados no estatales tengan obligaciones extraterritoriales en relación con los derechos humanos cuando cruzan una frontera internacional, debido a las razones de orden jurídico y de otra índole ya mencionadas. 

La tercera diferencia importante entre las normas del DIH y el derecho de los derechos humanos es su eventual derogación. Mientras que las normas del DIH son inderogables, los Estados pueden suspender, con ciertas condiciones, la aplicación de algunas obligaciones dimanantes de tratados de derechos humanos.”

El artículo 3 común no contiene disposiciones sobre las garantías procesales para las personas internadas en un CANI, a pesar de que tanto Estados como grupos armados no estatales recurren al internamiento. El Protocolo adicional II menciona explícitamente el internamiento, con lo cual queda confirmado que es una forma de privación de libertad inherente a un CANI, pero no indica cuáles son las razones para un internamiento y tampoco los derechos procesales. Debido a la falta de especificidad del DIH y algunas cuestiones no resueltas respecto a la aplicación del derecho de los derechos humanos señaladas más arriba, es necesario analizar la influencia recíproca del DIH y de los derechos humanos examinando cada caso por separado. Se abordarán sólo unos cuantos desafíos jurídicos.

En un CANI tradicional que tiene lugar en el territorio de un Estado entre fuerzas armadas gubernamentales y uno o más grupos armados no estatales, el derecho interno, que reflejará las obligaciones del Estado en relación con los derechos humanos y el DIH, es el ordenamiento que contiene las garantías procesales que debe garantizar el Estado a los miembros de esos grupos que estén detenidos.