Capítulo 613 - Los delitos de lesa humanidad y la Ley n° 10 del Consejo del Control Aliado.

(continuación)

Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. (…) Los tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han incluido en el estudio la rati­ficación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos.  (www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf )

La distinguida profesora de origen español Alicia Gil Gil, citada en innumerables ocasiones, por quienes elaboran diversos trabajos relacionados con el derecho internacional humanitario, autora del ensayo “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal internacional, a la luz de los elementos de los crímenes”, es citada por Kai Ambos en “La nueva justicia penal internacional: desarrollos post-Roma”, Valencia, 2002.  Nos recuerda que “De lo dispuesto en el art. 6c del Estatuto de Londres y de su aplicación por el Tribunal de Nuremberg se puede concluir que la categoría de los crímenes contra la humanidad presentaban en aquel momento los siguientes caracteres: 1- Habían de ser cometidos durante, o en conexión con una guerra. (…) ”.

El primer cambio que reclamó la doctrina de inmediato en el concepto de crímenes contra la humanidad fue su independencia respecto de la situación de guerra. El requisito del nexo con la guerra provenía del origen de los crímenes contra la humanidad, que nacieron como una extensión del Derecho de la guerra a otras situaciones no comprendidas tradicionalmente en él, y de la necesidad de afirmar que se estaba aplicando el Derecho internacional vigente, y no creándose un Derecho nuevo. (…) 

 

 

En realidad ya en la Ley n°10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945, se prescindió en la descripción de los crímenes contra la humanidad (art. II.c) de la exigencia de su conexión con los crímenes de guerra o con el crimen contra la paz, con lo que toda la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional dirigida a restringir los crímenes contra la humanidad a los directamente conectados con la guerra resultaba irrelevante para los tribunales nacionales, alemanes o extranjeros, que aplicaron esta ley de ocupación. En aplicación de la Ley n°10 fueron castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con anterioridad al inicio de la guerra. Así, p. ej., el Landgericht de Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen cometido en 1923, siguiendo la decisión del Oberstes Militärgericht in Rastatt, vinculante para todos los tribunales de la zona de ocupación francesa en relación con la aplicación de la Ley n° 10, que declaraba la aplicabilidad de la misma a los crímenes contra la humanidad cometidos antes del 30 de enero de 1933 - Véase la Sentencia del Landgericht Constanza del 28/2/1947, en Süddeutsche Juristenzeitung, Jahrgang II, 1947, columnas 337 y ss.- Otros ejemplos pueden verse citados por AMBOS y WIRTH, ob. cit. (nota 14), pp. 3 y ss.

Se ha argumentado para explicar esta diferencia que la Ley n°10, como Derecho de Ocupación, aplicaba Derecho Interno emanado de las autoridades ocupantes, al contrario que el Tribunal Militar Internacional que pretendía ser un tribunal internacional administrando Derecho internacional. Los “Principios de Nuremberg” confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 (I) de 11 dic. 1946, mantienen, en cambio, en la definición de los crímenes contra la humanidad la exigencia de relación con los crímenes de guerra o el crimen contra la paz, pero el requisito desaparece de nuevo en la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

 

 

Debido, en parte, al sentimiento de frustración que produjo la impunidad de algunas conductas cometidas con anterioridad al inicio de la guerra, la doctrina mayoritaria exigía un concepto de crímenes contra la humanidad que permitiese el castigo de los mismos con independencia de su relación con otros crímenes de Derecho Internacional. Sin embargo, este cambio no suponía meramente una extensión del concepto a otras situaciones liberándolo de la difícil prueba de su relación con los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra. Sacar al crimen contra la humanidad del contexto bélico en el que había nacido, desvincularlo del Derecho de la Guerra en el que lo envolvió el proceso de Nuremberg, exigía la elaboración de un concepto nuevo, diferente del originario. Se estaba creando, como advirtió el relator especial Spiropoulos en el seno de la Comisión de Derecho Internacional, un delito nuevo. Resulta sorprendente que, a pesar de la práctica unanimidad en la doctrina sobre la independencia de los crímenes contra la humanidad respecto de la situación de guerra, el art. 5 del Estatuto del TPIY continúe vinculándolos a la existencia de un conflicto armado”. 

 

El art. 5 del Estatuto del TPIY define los crímenes contra la humanidad como “...los siguientes actos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional y dirigidos contra cualquier población civil: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación; encarcelamiento; tortura; violación; persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos”. El tribunal penal internacional para Yugoslavia fue establecido en 1993 en virtud de la resolución 827 del Consejo de Seguridad, del 25 de mayo de 1993, para perseguir a las personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en la ex Yugoslavia desde 1991. Los delitos que persigue y juzga este Tribunal son: graves violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949, crímenes de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad. A esa fecha, o sea al 25 de mayo de 1993, fecha de creación de este Tribunal Internacional, los  crímenes contra la humanidad estaban vinculados a la existencia de  “un conflicto armado.

 

La resolución del Consejo de Seguridad   de la Organización de las Naciones Unidas, estableciendo este Tribunal, autorizaba al mismo a sancionar su propio Estatuto. Las normas consiguientes forman parte del derecho internacional humanitario consuetudinario. Debió aplicarse oportunamente en nuestro país, la norma citada, a los imputados por violación de los derechos humanos. Viabiliza tal tesitura la circunstancia de que estamos ante  una norma que beneficia a los acusados, puesto que es una norma internacional más favorable a ellos. La Justicia Argentina, enfáticamente negó en cada oportunidad que se le presentó, que los eventos que juzga, relacionados con la actividad bélica concretada en ocasión de enfrentarse el Estado Argentino con las fuerzas subversivas, hubieran tenido lugar durante un conflicto armado no internacional. Si tuviera razón, estamos ante un conflicto que  no es una guerra. ¿Entonces como tendríamos que calificarla? No lo dijo nunca.

 

Como el derecho consuetudinario exige la existencia de una guerra para poder aplicar a un imputado las normas del delito de lesa humanidad, en forma harto arbitraria han sido aplicadas ellas, contrariando de tal suerte la costumbre internacional. Contrariando al derecho internacional humanitario consuetudinario. Si admitimos que se trató de un CANI (Conflicto Armado No Internacional), el derecho consuetudinario vigente a la época en que sucedieron los hechos, determinaba que las normas internacionales, no se aplicaban en el caso de conflictos armados no internacionales, sino para favorecer los derechos de las víctimas de los conflictos aludidos.  

Capítulo 612 - Sobre las exigencias mínimas requeridas por el derecho internacional humanitario consuetudinario.

(continuación)

En su brillante y enjundioso ensayo titulado “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto de los conflictos armados”, aparecido en la Revista de la Cruz Roja Internacional, cuyo autor es el prestigioso estudioso del tema Jean-Marie Henckaerts nos señala acertadamente, el asesor jurídico en la División jurídica del CICR y jefe del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, que “La finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho, que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en tiempo de guerra y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen una amplia normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades. (…)"

 

"Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los confl­ictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos, que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio, sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes confl­ictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Conveníos de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales, no son Partes en él. Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho. A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. (…)  Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. (…)"

 

"A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un confl­icto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.  En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales. Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I."

 

"El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80.Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por eso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida. (…)  El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho». Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis). (…)   Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas."

 

"Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario. La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. (...)" 

Capítulo 611 - Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes

(continuación)

Cuando la justicia argentina, nuestra justicia, hace la vista gorda en sus fallos acudiendo a elipsis, con el fin inconfesado de evitar tener que reconocer ciertas verdades de a puño;  cuando nuestros jueces tienen temor de aplicar la costumbre internacional en sus resoluciones, viene instantáneamente a nuestra  memoria el conocidísimo fallo de  la Corte Internacional de Justicia in re Nicaragua, ocasión en que  examinó la índole consuetudinaria de los principios de no empleo de la fuerza y de no intervención, afirmando ese Alto Tribunal que: “No cabe esperar que la aplicación de las normas en cuestión sea perfecta en la práctica de los Estados, en el sentido de que éstos deben abstenerse, con entera coherencia, de usar la fuerza o de intervenir en cualquier otro asunto interno. La Corte no piensa que, para establecer una norma como consuetudinaria, la práctica correspondiente tenga que ser rigurosa y absolutamente conforme con la norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias, la Corte cree que es suficiente que el comportamiento de los Estados sea, en general, acorde con esas normas, y que los casos en que la conducta del Estado esté en contradicción con una norma determinada, deben ser tratados en general como infracciones de esa norma, no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma.”

 

“Si el Estado actúa de manera prima facie incompatible con una norma reconocida, pero defiende su proceder apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, entonces, tanto si el comportamiento del Estado es efectivamente justificable por esas razones como si no lo es, la significación de esa actitud debe más bien confirmar que desvirtuar la norma. Este fallo es particularmente pertinente para diversas normas de derecho internacional humanitario para las que, junto a la abrumadora evidencia de una práctica verbal de los Estados que las respalda, hay numerosas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando esas violaciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los autores o de condenas de otros Estados, no ponen en duda la existencia de la norma en cuestión.”

 

Otro artículo, de similar tenor relacionado con el libro “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”, de Manuel Becerra Ramírez, hace referencia a la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Nos recuerda que en 1995 la citada Conferencia encargó al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) llevara a cabo un informe sobre las normas consuetudinarias. “Diez años, después  se publicaron los resultados de una investigación impresionante, en la cual se identificaron normas consuetudinarias del Derecho Humanitario Internacional (DHI) contemporáneo. El colosal trabajo fue publicado en el idioma ingles bajo el nombre de Customary International Humanitarian Law y en él participaron un gran número de juristas de todo el mundo, bajo la dirección de Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck. En el 2007, se publicó una versión en español (“El derecho internacional humanitario consuetudinario”), con lo que era previsible que su divulgación se vería aumentada por ser accesible a un mayor número de lectores de habla hispana.” (…)

 

“Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos humanos tienen una categoría única que en parte comparten con la normatividad de derechos humanos y del derecho internacional penal, estas características son:

 • No comparten el carácter sinalagmático del derecho convencional común; los tratados en materia de derecho humanitario establecen obligaciones no sólo para los Estados partes, sino para los individuos que forma parte de la jurisdicción de aquellos. Este concepto está expresado en la conocida Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de fecha 1951: En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones; (…)  No es posible denunciar un tratado de este tipo mientras la parte que pretende renunciar se encuentre en un conflicto armado. En efecto, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario internacional contienen una norma común que así lo expresa:   ...la denuncia notificada cuando la potencia denunciante esté implicada en un conflicto no surtirá efecto alguno mientras no se hayan concertado la paz y, en todo caso, mientras no hayan terminado las operaciones de liberación y de repatriación de las personas protegidas por el presente Convenio.”

 “Esta sería la médula de la no aplicación de la cláusula de reciprocidad, en los tratados de derecho humanitario internacional; como sabemos el derecho de Viena 69 establece la facultad del incumplimiento de un tratado internacional cuando la otra u otras partes hayan incumplido. Pero Viena 69 establece una excepción en caso de tratados en materia de derecho humanitario: No se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes ya que los Estados tienen una doble obligación, por un lado están obligados a respetar y hacer respetar sus normas. Una obligación (la de respetar) se asume en el marco del ordenamiento interno de cada Estado y la otra (la de hacer respetar), frente a todos los Estados y a la comunidad internacional. Algunas de ellas son normas de jus cogens, por ejemplo la prohibición de la tortura, la esclavitud, el respeto a la vida, etcétera, forman un núcleo duro de normas que son imperativas, y no se puede convenir en  contrario;

• Son irrenunciables por las personas a quien protege, ya que ellas “no podrán en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente a los derecho que les confiere” .

• En la interpretación y aplicación de las normas del derecho humanitario internacional se aplicará el principio pro homine, es decir en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional. Estas características hacen del DHI un sistema especial, que conjuntamente

con las normas provenientes de los derechos humanos y las normas del derecho internacional penal, que cuentan con una serie de normas de carácter subjetivo, crean un orden público internacional, una especie de segundo piso que complementa al derecho interno y que va en contra de la impunidad y la deshumanización de los conflictos armados. “Al igual que su colega Ramelli Arteaga, nos señala Becerra Ramírez  que “Uno de los fenómenos notorios en algunas constituciones estatales es precisamente la ausencia de referencia a la costumbre internacional. Como sabemos, la costumbre internacional se compone de dos elementos (la inveterata consuetudo y la opinio iuris) el primero elemento objetivo y el otro psicológico, ambos elementos difíciles de medir, de cuantificar, en general de identificar, y más si estamos en un país de codificación, que no conoce más que la ley escrita. De esta manera, el asunto de la recepción de la costumbre internacional no es un asunto fácil de resolver y así lo reconoce la doctrina internacional ya que, por ejemplo, si pensáramos que el poder legislativo tiene la obligación de confirmar explícitamente  todos los cambios, modificaciones y creaciones de normas y principios de derecho internacional, sería una labor verdaderamente colosal. Por éso en los sistemas del common law se utiliza desde el siglo XVII la formula simple y general “international law is part of the law of the land” de acuerdo con la cual las cortes nacionales deben aplicar automática y directamente la costumbre y los principios generales de derecho internacional.”(…)

“Sin embargo esta fórmula no termina la posible discusión sobre la jerarquía  del derecho internacional frente al derecho interno, lo cual es muy trascendente ya que tiene que ver con los siguientes puntos: • la colisión entre normas de derecho consuetudinario internacional y derecho interno; mucho se ha escrito en los últimos años sobre la problemática planteada por la contradicción que se puede encontrar en una norma del derecho internacional convencional y otra norma del derecho interno, pero ¿qué pasa cuando existe una norma interna del Estado y otra norma consuetudinaria internacional que se le opone? Aquí nos encontramos ante la aneja discusión entre las escuelas del pensamiento jurídico que se refieren a la relación entre derecho internacional público y el interno; es decir las escuelas monistas y dualistas, a la que la literatura de derecho internacional sigue dedicándole mucho espacio. Desde una perspectiva del derecho internacional público y más tratándose del derecho internacional humanitario, que como recordamos en este trabajo, sus normas son parte del orden público internacional, no hay duda de que prima en su aplicación el derecho humanitario internacional. 

Capítulo 610 - Interpretación de las normas Convencionales y Consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario

(continuación)

“La técnica del bloque de constitucionalidad fue introducida, expressis verbis, en Colombia en la sentencia C- 225 de 1995, providencia mediante la cual la Corte controló la constitucionalidad del Protocolo II de Ginebra de 1977 y su correspondiente ley aprobatoria. A lo largo del mencionado fallo se alude con frecuencia al caso francés, país en el cual la doctrina constitucionalista, hacia mediados de la década de los sesentas, ideó la expresión “bloc de constitutionnalite”, a efectos de explicar la postura que venía asumiendo el Consejo Constitucional Francés, en el sentido de controlar la constitucionalidad de los proyectos de ley sometidos a él,  no sólo en relación con la Constitución, sino igualmente en lo atinente al Preámbulo de la Carta Política de 1958, el cual remite, a su vez, a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, así como al Preámbulo de la Constitución de 1946, el cual reenvía hacia unos “príncipes a valeur constitutionnelle” consagrados en ciertas leyes de la III República Francesa.”

“En otros términos, nuestros jueces constitucionales encontraron en la técnica jurídica del bloque de constitucionalidad francés un mecanismo apto para resolver la antinomia que presenta la Constitución de 1991entre la supremacía constitucional (art.4) y la prevalencia de determinados tratados internacionales y normas consuetudinarias (arts. 93.1 y 214.2). A partir de entonces, la figura del bloque de constitucionalidad se ha venido consolidando en el derecho público colombiano, con la ventaja de que, en materia de DIH, sus normas convencionales y consuetudinarias hacen parte de la Carta Política, es decir, se encuentran en la cúspide del sistema de fuentes, lo que significa que, todas las autoridades públicas deben respetarlas y aplicarlas en todo tiempo. Este esquema contrasta con la mayoría de países en donde aquellas tienen sólo fuerza supralegal o legal. Por último, es preciso señalar que recientemente en sentencia C- 291 de 2007, la Corte Constitucional reconoció que “Específicamente en relación con el Derecho Internacional Humanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman parte del corpus jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato de los artículos 93, 94 y 44 Superiores.”.

“A diferencia de la continuidad, ampliación, sistematización y permanencia que han caracterizado a la figura del bloque de constitucionalidad en Colombia, en la mayoría de los casos, el proceso de derivar reglas judiciales de la interpretación sistemática entre, de una parte, normas convencionales y consuetudinarias del DIH, y por la otra, disposiciones constitucionales, ha sido caracterizado por incertidumbres, así como claros y oscuros. En tal sentido, no resulta sencillo encontrar precisas y constantes líneas jurisprudenciales en la materia; no siempre se han respetado los precedentes horizontales por cuanto supuestos de hecho semejantes han sido tratados de manera desigual por las diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. De allí que sea usual encontrarse con una jurisprudencia constitucional “ad hoc”, caracterizada por soluciones “para el caso concreto”, inspiradas, además, por altas dosis de pragmatismo, más acordes, quizá, con las características del conflicto armado colombiano.”

“No obstante lo anterior, hemos de destacar el aporte que presentan ciertos principios sentados por la Corte al momento de interpretar las normas convencionales y consuetudinarias del DIH; la originalidad que caracteriza a determinadas subreglas en la materia; los aportes realizados en la difícil labor de proteger los derechos humanos durante situaciones de anormalidad; las exhortaciones dirigidas al Congreso de la Republica a efectos de que tipifique de manera adecuada los crímenes de guerra; amen de la valiosa labor de pedagogía constitucional adelantada en ciertos fallos. A nuestro juicio, diversas y complementarias son las causas de tal estado de cosas.  (…)   Sin lugar a dudas, la incertidumbre y la ausencia de reglas judiciales lo suficientemente precisas y decantadas, sentadas por la Corte en materia de DIH, se deba a lo complejo que resulta establecer un equilibrio entre la proteccion de los derechos individuales durante situaciones de anormalidad, y el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales, como aquel de colaborar con las autoridades públicas. En efecto, el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales se hace mucho más gravoso para los ciudadanos durante situaciones de conflicto armado interno, y al mismo tiempo, la defensa del interés general parecería imponerle a la persona una más alta dosis de sacrificio. Piénsese, por ejemplo, en la colisión que se presenta entre el principio de neutralidad de la población  civil ( norma convencional y consuetudinaria del DIH) y la obligación que tienen los ciudadanos de apoyar la labor de la fuerza pública en defensa las instituciones democráticas (art. 95 constitucional), o también en los conflictos que se presentan cuando los ciudadanos son designados como jurados de votación en zonas de conflicto armado, la ocupación temporal de bienes inmuebles por la fuerza pública, la reubicación de profesores amenazados o la presencia de cuarteles de policía en ciertas áreas pobladas.

En todos estos casos, se presentan colisiones entre derechos fundamentales y deberes constitucionales, o entre los primeros y determinados bienes jurídicos (vgr. la defensa de la democracia, el mantenimiento del orden público, la necesidad de contar con profesores en todo el territorio nacional, etcétera). Más allá de las criticas puntuales que podamos hacer a determinadas decisiones de la Corte Constitucional mediante las cuales se han abordado los señalados temas, es preciso señalar que, de manera global, en algunos de estos fallos no se han aplicado correctamente los métodos de interpretación señalados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. 

Lo anterior resulta grave, en especial, cuando la Corte Constitucional pierde de vista el objetivo y el fin de los tratados internacionales sobre DIH”. (…) Lo precedentemente reseñado por el autor, le permitió arribar a las siguientes conclusiones:   “Primera. Resulta inusual que los jueces internos acudan a las costumbres internacionales al momento de resolver un caso concreto, sea que se trate de asuntos penales o administrativos, a pesar de las ventajas que aquello comportaría. Probablemente, tal situación se explica por las incertidumbres y desconfianza que genera esta fuente del derecho entre operadores jurídicos que tradicionalmente han acudido al derecho legislado. Se trata, sin lugar a dudas, de un rezago de la modernidad, por cuanto, recordemos que el Estado surgió precisamente de la mano del monopolio del Principe sobre la producción normativa, quedando ubicada en un segundo plano la costumbre, tan empleada y evolutiva en la Edad Media.”

“Tal estado de cosas, responde asimismo al vertiginoso avance que en las últimas décadas ha conocido el derecho internacional convencional. En efecto, la multiplicación de tratados en la vida internacional ha conducido a pensar, equivocadamente, que la costumbre internacional ha perdido la importancia que durante siglos tuvo en el derecho internacional público. Segunda. Devolverle a la costumbre internacional su lugar de preeminencia resulta fundamental dados los espacios no cubiertos, las zonas grises, que presenta el derecho internacional convencional, tanto más en materia de derecho internacional humanitario, a efectos de aproximar la regulación  de los conflictos armados internos a aquella de los internacionales. A decir verdad, el derecho consuetudinario ofrece la enorme ventaja de ser más dinámico y de más sencilla elaboración que el derecho internacional convencional, en donde las formas y los procedimientos abundan.

Tercera. Teniendo en cuenta el temor que aqueja a los jueces internos al momento de aplicar la costumbre internacional, resulta de la mayor importancia que los Tribunales Constitucionales, en tanto que órganos de cierre del sistema judicial, den el primer paso. En esa dirección ha avanzado la Corte Constitucional colombiana, no sin dificultades, por cuanto no basta con proclamar la validez de la costumbre en el sistema de fuentes internos, sino que es preciso aplicarla en casos concretos. Cuarta. Uno de los principales factores que explican la trascendencia de las normas consuetudinarias del DIH para los conflictos armados internos contemporáneos –tales como el colombiano-, es que éstas regulan con mucho mayor detalle el desarrollo de las hostilidades y la proteccion de sus víctimas que los distintos tratados aplicables a este tipo de conflictos. (La Corte Constitucional colombiana  como intérprete de las costumbres internacionales por Alejandro Ramelli Arteaga).