Capítulo 618 - Donde nos referimos a la importancia que tiene una judicatura competente, independiente e imparcial.

 

 

(continuación)

Lisa y llanamente señalan, como en este caso, que tienen sus dudas sobre tal aspecto, no sólo en los atentados terroristas del 11-M en Madrid, del 11-S en EE UU o del 7-J en Londres,  sino en los que se llevaron a cabo en Argentina y Chile, durante las dictaduras respectivas, puesto que los actos respectivos que se llevaron a cabo bien podían ser subordinados legalmente al delito de terrorismo, o sea la comisión de delitos comunes con el fin de subvertir el orden constitucional. La sentencia de la Audiencia nacional española, del 19 de abril de 2005 in re Scilingo calificó el evento como delito de lesa humanidad. Añadió que con anterioridad de la introducción en el derecho interno español de la figura penal internacional citada, por medio de la inclusión del artículo 607 bis en el Código Penal Español,  las conductas aludidas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo. Por cierto que en la Argentina, no aceptará nuestra justicia tal tesitura, por cuanto en el acto recogerá el guante el ministerio de la defensa de los imputados y acusará a los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas de haber cometido tales delitos, pero al mismo tiempo advirtiendo que en tal caso,  desaparecerá como por encanto la prohibición de la prescripción de la acción penal, el indulto, la amnistía de los delitos de lesa humanidad, actualmente imputados a los militares solamente, la fiscalía actuante insistirá en mantener la actual calificación hacia las actividades de estos militares acusados por violaciones de los derechos humanos. Este es un callejón sin salida. La retaliación indica un curso a seguir. Contra legem,  pero expeditivo, es mantener la postura de que se tratan, los delitos imputados a los militares, de delitos de lesa humanidad. Decimos contra legem puesto que con el invento de la aplicación del jus cogens, de manera elíptica se incurre en la arbitrariedad de aplicar a los imputados militares leyes que, en la Argentina que es donde se concretaron los hechos, no regían en absoluto. Más sinceros fueron los magistrados españoles, quienes lisa y llanamente decidieron aplicar la ley correspondiente, seguramente en algunos casos muy a su pesar, por las íntimas convicciones que algunos de los firmantes pueden sustentar. En ese caso triunfó el dura lex sed lex.

 Recordemos que los delitos de terrorismo en el Código Penal español se encuentran tipificados fundamentalmente en el Título XXII “Delitos contra el orden público”, Capítulo V “De la Tenencia, Tráfico y Depósito de Armas, Municiones o Explosivos y de los Delitos de Terrorismo”, en la Sección 2ª. Esta diferente ubicación parece que pudiera darnos una pista acerca de la delimitación de ambas figuras desde la perspectiva del bien jurídico que se intenta proteger en uno y en otro delito. Así los crímenes de lesa humanidad atentarían contra un bien jurídico perteneciente a la Comunidad Internacional (la protección de la población civil, como elemento necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad mundial, a través de la protección de los bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad física, la libertad etc.). Por el contrario, los delitos de terrorismo, por su ubicación, parece que se están refiriendo a un bien jurídico de carácter estatal y colectivo, como es el orden constitucional, y más concretamente, el orden constitucional español y la paz pública.  (Parece ser de esta opinión en cuanto a la delimitación del bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo, A. Gil Gil, “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Los Elementos de los Crímenes”, en Kai Ambos (Coordinador), La Nueva Justicia Penal Supranacional. Desarrollos Post-Roma, Valencia, 2002, pp. 354-355) (estas concreciones del bien jurídico se desprenden del elemento subjetivo del injusto, elemento tendencial que se exige para su comisión: intención de subvertir el orden constitucional o la paz pública, lo que a juicio de Prats Canut da especificidad al delito de terrorismo.

 

Esta delimitación, en mi opinión, es incorrecta por un motivo fundamental. Como todos sabemos, los delitos de terrorismo han sido objeto de tratamiento por el Derecho Penal Internacional desde hace mucho tiempo, hasta tal punto que algún autor ha señalado que el desarrollo del Derecho Penal Internacional lo ha marcado la normativa antiterrorista internacional. Tanto el Derecho Internacional Convencional como Consuetudinario y las Declaraciones de los distintos órganos de Naciones Unidas, han evolucionado hasta nuestros días en esta materia en el sentido de considerar que el terrorismo es un crimen internacional que afecta a toda la Comunidad Internacional, pues el atentar contra el orden constitucional de un Estado supone atentar contra la Comunidad Internacional al ponerse en peligro la paz y la seguridad internacional”. En este sentido, A. Remiro Brotóns, El Caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Madrid, 1999, pp. 86-87, afirma incluso dicho autor que el terrorismo constituye un crimen contra la humanidad y, en concreto, un crimen de lesa humanidad, cuando se cometa como parte de una ataque amplio y sistemático contra la población civil. En el mismo sentido, M. García Arán, en Crimen Internacional y Jurisdicción Universal, El Caso Pinochet, Valencia, 2000, pp. 68 y ss, 129-132, dicha autora fundamenta esta postura, además, en la inclusión del terrorismo en la lista de delitos incluidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 23.4, que fundamenta la competencia española por el principio de justicia universal; F. Jiménez García, “Derecho Internacional Penal y Terrorismo. (Historia de una relación incapaz de materializarse estatutariamente”, en Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, vol. V, Bilbao, 2004, en prensa.)

Con relación a las denuncias de la comisión de los delitos de lesa humanidad, nuestra justicia ha tenido una conducta titubeante y acomodaticia, por una serie de circunstancias que sería harto ocioso enumerar. Lo cierto es que al rechazar las pretensiones de víctimas de las actividades de la sanguinaria guerrilla subversiva, no ha oído las quejas de los damnificados, quienes siempre o al menos casi siempre, han tropezado contra una muralla de exigencias procedimentales o jurídicas constitutivas de un manto de impunidad increíble.

La válvula de escape, para la justicia argentina, el mecanismo utilizado a fin de evitar los efectos de institutos como los indultos, la amnistía,  la prescripción de la acción penal etc, triturando esta suerte de blindaje jurídico,  fue acudir a la calificación de delito de lesa humanidad, con el fin de poder subordinar legalmente las actividades aberrantes que se juzgan, caracterizadas bajo el manto de delitos comunes inamnistiables, no indultables, imprescriptibles, etc. Empero, este invento jurídico que no resiste el menor análisis, no encontró por ahora la horma de su zapato. Cientos de imputados se encuentran alojados en inmundas celdas, fruto de esta suerte de retaliación surgida del abuso del derecho penal, específicamente del derecho penal internacional. Aclaro, por las dudas, que si el procedimiento para llegar a la condena de un delincuente imputado de delitos internacionales, se hubiera ajustado a los cánones de la ortodoxia no merecería el menor comentario defensista de mi parte. Pero una cosa es la justa y equitativa condena penal, por más grave que ella sea y otra cosa muy distinta es arribar a la sentencia enlodado en el visceral odio ideológico.

Acudiendo al contenido de los  “Principios de Bangalore  Sobre la Conducta Judicial”  concluimos de ellos que “que la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce como fundamental el principio de que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales y que la importancia que tiene para la protección de los derechos humanos una judicatura competente independiente e imparcial, adquiere mayor énfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechos depende en último término de la correcta administración de la justicia. Señalan tales Principios “que la confianza pública en el sistema judicial y en la autoridad moral y la integridad del poder judicial es de extrema importancia en una sociedad democrática moderna ya que es esencial que los jueces, tanto individualmente como de forma colectiva, respeten y honren las funciones jurisdiccionales como una encomienda pública y luchen para aumentar y mantener la confianza en el sistema judicial. Finalmente nos recuerda que la judicatura es la responsable en cada país de promover y mantener los altos estándares de la conducta judicial. 

Capítulo 617 - El delito de lesa humanidad y el terrorismo.

 

 

 

 

(continuación)

Quien lea cualquiera de las sentencias condenatorias a militares imputados por delitos internacionales, ocurridos en la década del 70, podrá advertir que el Poder Judicial de la Nación, por medio de sus tribunales de todas las instancias, admite tácita o expresamente, que  se reconduzca la punición de las actividades ilícitas de los imputados, a otros preceptos del Código penal argentino. Por cierto que tal actitud se debe a la inercia omisiva de nuestros legisladores. Unos, entusiastas de las condenas, no se molestaron en presentar proyectos de ley, para evitar este escándalo. Otros lisa y llanamente, con su actitud displicente al respecto, dieron muestras papables que no les importa. No se molestan para actuar como corresponde. Creen que excusando a los militares ellos han cumplido con su conciencia. En ambos casos, no se contempla la gravedad de las penas que se les destinan a quienes están incursos en este tipo de delitos. Los que critican los excesos cometidos y quienes no lo hacen o lo hacen en menor medida, consiguen que la proporcionalidad brille por su ausencia y la arbitrariedad se haga presente en cada sentencia condenatoria.  Con la actitud asumida, o no se cubre suficientemente el injusto que representa la comisión de delitos tan graves o llegamos al exceso después de superar el defecto. Nadie advierte que se torna necesario superar la falta de tipificación en nuestro país. La doctrina señala, al respecto que debido a la naturaleza internacional de las normas contenidas en el Estatuto de Roma,  que requiere cierto consenso, se estipulan en algunas ocasiones cláusulas ambiguas y marcos de pena muy amplios que ponen en duda el respeto al principio de legalidad penal.” Existe una postura jurídica, la que más nos atrae, tendiente a restringir el bien jurídico protegido en el tipo penal internacional de delito de lesa humanidad. Quienes sostienen tal postura expresan que con ello reservan poder calificar de tal forma los ataques que revistan mayor gravedad y que, por ende, sean merecedores de una mayor sanción penal al momento de tener que individualizarla el juez. 

La doctrina y eventualmente la jurisprudencia, hasta ahora al menos, no ofrece contradicciones en punto a no exigir una multiplicidad de actos cometidos por una persona, a fin de poder imputarle la comisión del delito de lesa humanidad. A pesar de lo que surge del Estatuto de Roma, que según algunos autores exige multiplicidad de actos,  se ha llegado a la conclusión contraria. Se interpreta también que la exigencia de una generalidad de víctimas de este delito, no es constitutiva de un elemento del tipo, ya que el Estatuto hace referencia a la línea de conducta seguida por el imputado, en un contexto determinado. Viabiliza que se cometa delito calificado como delito de lesa humanidad, con una sola víctima de un asesinato, por ejemplo, con lo que tenemos que el accionar típico y culpable sobre la víctima de este crimen, en el contexto referido permite facilitar la calificación gravísima citada. La condición pues es la existencia de un ataque sistemático y generalizado. Como hemos señalado, la inercia en que ha incurrido la Argentina, en cuanto a la tipología penal del delito de lesa humanidad, no es privativa de nuestro país, lamentablemente, sino que otros países han incurrido en este defecto. A consecuencia de ello, existen discrepancias sobre la concepción del bien jurídico protegido. Cuando el agente comete varios actos típicos, varios delitos de lesa humanidad por ejemplo, quien parte de la exclusiva protección de bienes jurídicos individuales, algunos sostienen que cada acto constituye un delito de lesa humanidad. Sería el caso de un concurso real.

Otros en cambio parten de otra concepción y señalan que se trata de una unicidad de conducta penal contra un grupo de la población civil y no contra una persona en especial. En tales circunstancias se genera un problema de dificultosa solución jurídica. En efecto, la tipificación de los delitos de lesa humanidad, en el código penal español, por ejemplo, genera el problema de su delimitación con el delito de terrorismo. Lo que fue pasado por alto, por nuestros jueces, en cuanta oportunidad han tenido ocasión de inclinarse por unas u otra postura. Se han interrogado los estudiosos del tema, sobre un problema que, al parecer, hasta ahora no ha podido darle adecuada solución. Entre los numerosos ejemplos traídos a colación, recordemos el de los atentados de Atocha, en España, o el de los atentados en Londres. Surge un interrogante: ¿Se pueden considerar delitos de lesa humanidad o son constitutivos de atentados terroristas?

En España coexisten las figuras de delitos de lesa humanidad y la de terrorismo. Sostiene parte de la doctrina que “los actos terroristas que revistan las características de los crímenes de lesa humanidad tal y como están previstos en el Estatuto (ataques sistemáticos y generalizados contra la población civil y que, además, se lleven a cabo mediante determinados delitos comunes expresados en el artículo 7), no cabe duda que se pueden enjuiciar por la Corte Penal Internacional y calificar de crímenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva internacional, sobre todo desde el punto de vista de la Corte Penal Internacional, por el momento dicha delimitación no es tan necesaria pues en el Estatuto de Roma no se recoge expresamente los delitos de terrorismo como fundamentadores de su competencia." (Cfr. C. Lamarca Pérez, “La competencia por terrorismo en los Casos de Argentina y Chile”, en Principio de justicia universal, 2001, pp. 87-88, para quien los actos cometidos en Argentina y Chile durante las dictaduras respectivas pueden constituir delitos de terrorismo -pues por éstos debe de entenderse la realización de delitos comunes con la finalidad de subvertir el orden constitucional (y no exclusivamente el orden constitucional español). También la Sentencia de la Audiencia Nacional española, de 19 de abril de 2005, Caso Scilingo, aunque ha calificado finalmente sus conductas como crímenes de lesa humanidad, afirma que antes de la introducción en el Código Penal español de estos delitos, las conductas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo.

Intentan despejar este intrincado panorama, las afirmaciones de ese doctrinario español, quien expresó que desde el ordenamiento interno de su país,  cabe plantearse las diferencias existentes entre los dos tipos de delitos. Así, desde el punto de vista formal, C. Lamarca Pérez, de él se trata,  en la obra, “La competencia por terrorismo en los Casos de Argentina y Chile”, en Principio de justicia universal, 2001, pp. 87-88, señala que  los actos cometidos en Argentina y Chile durante las dictaduras respectivas, pueden constituir delitos de terrorismo -pues por éstos debe de entenderse la realización de delitos comunes con la finalidad de subvertir el orden constitucional (y no exclusivamente el orden constitucional español). También la Sentencia de la Audiencia Nacional española, de 19 de abril de 2005, Caso Scilingo, aunque ha calificado finalmente sus conductas como crímenes de lesa humanidad, afirma que antes de la introducción en el Código Penal español de estos delitos las conductas eran subsumibles tanto en los delitos de genocidio como en los delitos de terrorismo. Adviértase que los autores, en general, no apelan al jus cogens, para justificar la aplicación retroactiva de una norma más gravosa para los imputados, como la del delito de lesa humanidad. Tampoco sostienen que siendo el delito de lesa humanidad, una norma existente en el derecho consuetudinario para la época de la década del 70, entonces debemos aceptar que regía  para esa época, por lo que no sería el caso de aplicar a los imputados, en forma retroactiva una ley más gravosa, en su perjuicio. Se aplicaría en el caso, la norma vigente en forma consuetudinaria, a la fecha de comisión de los eventos imputados.

Capítulo 616 - En virtud del derecho internacional consuetudinario, la Argentina debe instalar un marco legislativo adecuado, para juzgar los delitos internacionales.

(continuación)

La obligación de examinar la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos dispuesta en el Protocolo adicional I incumbe a todos los Estados. Efectivamente, todo Estado que desee cumplir las obligaciones que le imponga el derecho humanitario debe proceder a dicho examen, ya que, de lo contrario, no podría garantizar el respeto del derecho humanitario por parte de sus fuerzas armadas. Por desgracia, en la actualidad, la mayoría de los Estados, sean o no partes en el Protocolo adicional I, carecen de un mecanismo que examine la licitud de las armas, medios o métodos de guerra nuevos. De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. Para cumplir con esta obligación, los Estados necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I.

Además, en virtud del derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra. Así, si un Estado desea valerse del derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante los tribunales nacionales.  

Por último, conforme al principio de complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo. Para que un Estado pueda procesar a un presunto criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI, aun cuando el Estado no sea parte en el Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían por normas consuetudinarias, y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al "resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario. De ahí que, cualquier descripción o análisis del derecho humanitario que no dedique un lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.  (“Desarrollo del Derecho Internacional humanitario y la Continua Pertinencia de la Costumbre”, por Jean-Marie Henckaerts – publicado en el “Anuario Mexicano de Derecho  Internacional”).

Con relación a la actitud de la justicia argentina, respecto a los delitos de lesa humanidad, debemos resaltar que se trata de una subordinación legal a un tipo penal, que no se encuentra  incorporado al derecho interno de nuestro país en el Código sustantivo, y en forma metódica como en España y en otros países. En efecto, al sancionar la ley mediante la cual adherimos al Tratado de Roma, con la creación de la Corte Penal Internacional, como hemos ratificado legalmente todos sus términos, tácitamente nos obligamos a incorporar a nuestro derecho interno, una serie de tipificaciones penales derivadas del contenido convencional aludido. El mismo delito de lesa humanidad exige que, como delito penal internacional que es, se describa puntillosamente la conducta punible. No podemos hacer a un lado que se trata de uno de los delitos, más graves del derecho penal internacional,  como los crímenes de guerra y el genocidio.

No advierten nuestros magistrados que, les guste o no, no podemos hacer uso en jurisdicción de la justicia argentina,  del derecho internacional humanitario consuetudinario, tan a la ligera como se hace. Recordemos que nuestra Justicia advertida que se penaba en forma más severa un tipo de robo agravado por el uso de armas, que el mismo homicidio simple, por medio de la CSJ  declaró la nulidad de la norma penal que estaba en juego, en nombre de principios elementales de aplicación del derecho penal.  Principios que se hicieron lisa y llanamente a un lado,  en el caso del juzgamiento a los militares que actuaron en la represión de la década del 70.  Al parecer los mismos, los principios citados, sirven solamente a un grupo selecto. La igualdad ante la ley, nuestra justicia en múltiples casos la pregona, pero de hecho, al administrarla en ciertos casos puntuales, nuestros jueces,  no la reconocen. Si examinamos nuestro Código Penal, advertiremos que carecemos de una tipificación legal de la figura de delito de lesa humanidad, y también carecemos de la descripción de la conducta penada, ante la comisión de tal delito. Apelamos a figuras ajenas, a fin de sancionar la conducta que puede calificarse como tal. La jurisprudencia y la doctrina nos señalan que este delito requiere que sea cometido dentro de un contexto. Es decir debe cometerse “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”. Nuestra regulación interna no nos da pistas como para evitar dictar un fallo arbitrario. Carecemos de un apoyo suficiente. En el Código Penal de España, se describe la figura de delito de lesa humanidad,  apelando a la definición concretada en el Estatuto de Roma, agregándose algunas modificaciones. Nosotros no hicimos lo mismo.  Creímos, no sé si de mala fe o ingenuamente, que las normas de ese estatuto podían ser aplicadas directamente en nuestro país.

Capítulo 615 - Conflictos Armados No Internacionales y el derecho internacional humanitario consuetudinario estudiados por el CICR

 (continuación)

Cabe destacar que tanto Yugoslavia como Ruanda habían ratificado el Protocolo adicional II cuando estallaron los respectivos conflictos armados; pero, como ya se ha explicado antes, dicho Protocolo contenía numerosos vacíos. Por eso, los Estados querían saber hasta qué punto el derecho consuetudinario había logrado suplir esos vacíos. El mandato encomendaba al CICR el cometido de ayudar a los Estados en la difícil y larga tarea de aclarar el contenido del derecho internacional consuetudinario. El estudio del CICR ha identificado 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario, que abarcan una gran variedad de cuestiones. La mayoría de esas normas son aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Aunque la identificación de estas normas refleja una evaluación integral de la práctica (el estudio duró aproximadamente 10 años), el Estudio no es exhaustivo. En efecto, existen más normas de derecho consuetudinario internacional, y puede que surjan nuevas normas en el futuro, dependiendo de cómo evolucione la práctica. Por eso, el CICR ha emprendido la realización de un proyecto, en asociación con la Cruz Roja Británica, en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge, para actualizar la práctica en la que se basa el Estudio y publicarla mediante Internet en el futuro.

El Estudio del CICR sobre el derecho humanitario consuetudinario revela la existencia de un acervo importante de derecho humanitario consuetudinario. Estas normas consuetudinarias son vinculantes para todos los Estados, independientemente de si han ratificado o no los tratados, así como para los grupos armados de oposición, en el caso de las normas aplicables a las partes en un conflicto armado no internacional. En el Estudio también se pone de manifiesto que la práctica de los Estados ha generado un número significativo de normas consuetudinarias que regulan los conflictos armados no internacionales. De hecho, de las 161 normas identificadas en el Estudio, 148 son aplicables en los conflictos armados no internacionales. Estas normas consuetudinarias suplen la mayoría de los vacíos existentes en el derecho convencional, por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales. Por último, el Estudio demuestra que muchas de las normas consuetudinarias aplicables en los conflictos armados no internacionales son las mismas que las aplicables en los conflictos armados internacionales.

Es el caso de la mayoría de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, los métodos de hacer la guerra, las armas, y el trato debido a las personas civiles y a las personas que se encuentran fuera de combate y están en poder de una parte en conflicto. La descripción de estas normas consuetudinarias en el Estudio constituye, pues, un gran avance para reducir la brecha que existe entre la reglamentación de los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales, brecha aún existente en el derecho convencional. Esto no significa que el derecho de los conflictos armados internacionales y el de los no internacionales sea el mismo, sigue habiendo importantes diferencias entre ambos, que aparecen reflejadas en el Estudio. A la luz de los impedimentos a la aplicación del derecho humanitario convencional, el derecho humanitario consuetudinario sigue manteniendo su pertinencia práctica de varias maneras. A continuación, figuran algunos ejemplos recientes de dependencia del derecho humanitario consuetudinario, y de ámbitos del derecho humanitario en los que el derecho consuetudinario sigue siendo pertinente. 

(…) Por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales, el derecho humanitario consuetudinario proporciona un marco jurídico importante en conflictos tanto en Estados que no son partes en el Protocolo adicional II como en Estados que sí lo son. Para el primer caso, como Sri Lanka, donde la principal (o única) disposición del derecho convencional aplicable es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el derecho humanitario consuetudinario proporciona la mayoría de las normas aplicables. Para el segundo, como Colombia, el derecho humanitario consuetudinario completa convenientemente el marco jurídico del Protocolo adicional II.

Tanto las fuerzas armadas estatales como, en caso de conflictos armados no internacionales, los grupos armados no estatales, están obligados a respetar las normas correspondientes del derecho humanitario consuetudinario. Dichas normas constituyen también un parámetro jurídico importante que puede ser utilizado por la sociedad civil de esos Estados, así como por otros Estados y organizaciones internacionales en el ejercicio de su obligación de hacer respetar el derecho humanitario. Dado que el derecho internacional consuetudinario continúa siendo el principal marco jurídico en muchos conflictos armados, es normal que las misiones de investigación relacionadas con esos conflictos también se basen en este marco. Un ejemplo es la labor de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur en 2004-2005. Como la Comisión examinó hechos relacionados con el conflicto de Darfur, Sudán, cuando Sudán aún no era parte en el Protocolo adicional II, el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales fue especialmente pertinente para la labor de la Comisión. 

El informe de la Comisión sirvió de base para la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de remitir la situación de Darfur al fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto de la CPI. En el momento de redactar este documento, la Corte ha emitido una orden de arresto para Omar Al Bashir, en la que se le imputa responsabilidad penal individual por cinco cargos por crímenes contra la humanidad y otros dos por crímenes de guerra. Esto demuestra que, aunque esos cargos se basen hoy en el Estatuto de la Corte, dimanan del principio de responsabilidad penal del derecho internacional consuetudinario.

Otros ejemplos incluyen el informe de varios relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el del representante del secretario general de la ONU sobre los desplazados internos en su misión a Líbano e Israel, tras el conflicto de 2006. Más recientemente, un informe conjunto de varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y del representante especial del secretario general para la cuestión de los niños en los conflictos armados se basó en gran medida en el derecho humanitario consuetudinario. En el plano internacional, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) se basa cada vez más en el artículo 3 de su Estatuto, que otorga al tribunal jurisdicción sobre "violaciones de las leyes o prácticas de guerra". Toda condena que se base en el artículo 3 del Estatuto exige la prueba de que el delito en cuestión está contemplado en el derecho internacional consuetudinario, ya que, de lo contrario, se estaría violando el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa). Por ejemplo, en 

El fiscal vs. Hadihasanovi, la sala de apelaciones del tribunal dictaminó que la prohibición de la destrucción sin motivo de ciudades, el pillaje de bienes públicos o privados, los ataques contra los bienes culturales y, en general, los ataques a bienes de carácter civil eran normas consuetudinarias cuya violación, incluso en los conflictos armados no internacionales, entrañaba responsabilidad penal individual con arreglo al derecho internacional consuetudinario. En su dictamen, el tribunal citaba la práctica recogida en el volumen II del Estudio del CICR sobre derecho humanitario consuetudinario, en lugar de las normas recopiladas en el volumen I. Previamente, la sala de apelaciones había tenido que dictaminar si podía aplicar el principio de la responsabilidad del mando a los crímenes de guerra cometidos en un conflicto no internacional. Dado que en el Protocolo adicional II no se dice nada al respecto, la sala de apelaciones tuvo que examinar si la responsabilidad del mando se aplicaba a los conflictos armados no internacionales en el derecho internacional consuetudinario, concluyendo que así era. Esta conclusión confirma un hallazgo similar en el Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. 

Otro ejemplo de recurso al derecho humanitario consuetudinario se puede encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona, que consideraba crimen de guerra con arreglo al derecho internacional consuetudinario el reclutamiento de niños soldados, incluso en los conflictos armados no internacionales. ^(…)  

Según el artículo 36 del Protocolo adicional I:

Cuando una alta parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o nuevos medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa alta parte contratante.

Esta disposición implica que los Estados tienen que verificar la licitud de las nuevas armas, medios o métodos de guerra, en cumplimiento del Protocolo y de las obligaciones que les impone el derecho convencional y el derecho humanitario consuetudinario. Por ello, en la Guía para el Examen Jurídico de las Armas, los Medios y los Métodos de Guerra Nuevos, publicada por el CICR en 2006, se proponía que el marco jurídico de las normas aplicables a las nuevas armas, medios y métodos de guerra incluyera prohibiciones o restricciones de armas específicas, y prohibiciones o restricciones de carácter más general de las armas, medios y métodos de guerra en el derecho humanitario consuetudinario. Algunas de las prohibiciones y restricciones más importantes que se deben tener en cuenta están recogidas en el Estudio del CICR sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.