Capítulo 645 - Según el Ministerio Fiscal, en la Argentina no existió un conflicto armado no internacional.

 

                                                              El entonces presidente de Chile Dr. Salvador Allende y el Comandante Fidel Castro

 

(continuación)

"El escollo, para nosotros, y las facilidades axiológicas para otros, trazan caminos inconducentes, que desembocan en un fangal o en una ideología radicalizada. Para todos los gustos, pero que no alcanza a convertirse en doctrina judicial, ni por asomo podríamos pensar siquiera que la jurisprudencia, se alimenta del rencor de los vencidos. La equidad aleja tal pretensión. ¿Qué abona tales manifestaciones del Procurador General, en cuanto hace referencia a una violencia de un eventual conflicto, que puede calificarse como “sostenida”? ¿Alguien es poseedor del  “aparato” para medir la intensidad de una violencia en un CANI, por ejemplo? Huecas y  vacías palabras, no sirven como elementos convictivos. Vemos que sigue señalando el Procurador que, “En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno -tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios.”

“Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco existen constancias para sostener que el ERP haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como un requisito ineludible, no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría de un conflicto armado. En suma, tal como ha sido explicado en el apartado anterior, la noción de crímenes de guerra no abarcaba conductas cometidas en conflictos armados internos al momento de los hechos, cuestión que ya es decisiva para el caso. A ello se agrega que la noción de conflicto armado interno no abarcaba, ni parece hacerlo en la actualidad, situaciones de violencia armada como la que existió en Argentina en la década de 1970.” (…)

A propósito de la postura Fiscal advertimos que,  por lo general, los distintos Estados se empecinan en no reconocer que dentro de sus fronteras, se ha desarrollado un CANI. Reseña en su parte pertinente, un artículo del CICR: “De hecho, las personas civiles siguen siendo las primeras víctimas de las violaciones cometidas contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales. Las violaciones más frecuentes incluyen ataques deliberados contra personas civiles, destrucción de infraestructuras y bienes indispensables para su supervivencia, y desplazamientos forzados de población civil. Los métodos y medios de guerra indiscriminados empleados, especialmente en zonas pobladas, también han ocasionado sufrimientos a la población civil. Los combatientes no han tomado todas las precauciones factibles –ni en los ataques ni en relación con los efectos de los ataques– según lo dispuesto por el DIH y, por consiguiente, ha habido pérdidas innecesarias de vidas entre la población civil y de bienes de carácter civil. Las personas privadas de libertad también han sido víctimas de graves violaciones del DIH como el homicidio, la desaparición forzada, la tortura y otros tratos crueles, y los atentados contra la dignidad personal. (…)”

“La inseguridad general sobre el terreno y la consiguiente falta de acceso a los grupos armados no estatales para lograr su aceptación y garantías de seguridad, así como la frecuente elección deliberada de los trabajadores humanitarios como objetivos de ataques o de secuestros, han impedido que la asistencia humanitaria llegue a las personas que la necesitan y han dejado a su suerte a cientos de miles de civiles. A pesar de todo, algunos Gobiernos siguen negando la existencia de un CANI en los respectivos territorios y, por consiguiente, la aplicación del DIH. Esto dificulta o hace imposible que entablen un diálogo con el CICR sobre el respeto de las obligaciones que el DIH les impone. Otros se han mostrado renuentes a reconocer la necesidad de que el CICR y otros componentes del Movimiento traten con los grupos armados no estatales asuntos relacionados con la seguridad y el acceso a las víctimas, y para difundir el DIH y los principios humanitarios, por cuanto consideran que los grupos armados en cuestión son “organizaciones terroristas» o, en todo caso, ilegales. En los años que han mediado desde que el CICR presentó su último informe, la Institución ha observado dos tendencias en los conflictos armados. El primero es la diversidad de situaciones de conflicto armado. Mientras que en unos conflictos se han desplegado la tecnología y los sistemas de armas más avanzados en enfrentamientos asimétricos, otros se han caracterizado por el uso de una baja tecnología y por un alto grado de fragmentación de los grupos armados contendientes. (…) Mientras que en los últimos años se han producido varios tipos nuevos de CAI, como el reciente conflicto entre Libia y la coalición multinacional bajo el mando de la OTAN, los CANI siguen siendo los más frecuentes. La causa principal ha sido la debilidad de los Estados que ha dejado margen a las milicias locales y a los grupos armados para actuar.”

“Ésto ha llevado a entornos donde el saqueo, el tráfico, la extorsión y los secuestros se han convertido en provechosas estrategias económicas que cuentan con el sustento de la violencia, así como de intereses nacionales, regionales e internacionales, con todos los sufrimientos que ello lleva aparejado para las personas civiles. Los conflictos de baja intensidad se caracterizan a menudo por brutales formas de victimización y violencia, principalmente contra las personas civiles, para infundirles miedo, hacerse con su control y conseguir nuevos reclutas. Los choques directos entre grupos armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha sido utilizada por algunos ejércitos como  justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles”.

“La guerra urbana ha planteado dificultades particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades. Otra tendencia notable en los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico y los que no, pues existen grupos armados no estatales que han surgido de la actividad criminal organizada. Cabe recordar que, a pesar de algunos puntos de vista contrarios, la motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados en un CANI.

 

Las recientes situaciones de tensiones civiles en África del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen, los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya existentes. Por esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia”.

Capítulo 644 - Donde Fiscalía señala, que se encuentra prohibido aplicar retroactivamente, el Derecho Penal Internacional Consuetudinario, cuando causa gravamen contra el imputado.

(continuación)

Aunque desde el punto de vista del vocabulario, la balanza parece inclinarse a favor de la expresión genérica «crímenes de guerra», no se puede restar importancia al significado real que los Estados atribuyen a los términos que emplean. Hemos de hacer resaltar que, cuando se trata claramente de infracciones graves según la concepción «tradicional», los Estados también hacen alarde, en ocasiones, de pudor o de originalidad. En cualquier caso, y en particular tras la aprobación del Protocolo I, que supone un paso decisivo en el acercamiento de los llamados derechos «de La Haya» y «de Ginebra» (o progresiva inclusión de uno en otro), resulta cada vez más difícil distinguir ambos conceptos por su contenido normativo. Contrariamente, el elemento que los diferencia probablemente con mayor claridad son sus mecanismos de puesta en práctica. A este respecto, se impone una comprobación: aunque algunos Estados se reconocen el derecho a perseguir a no nacionales que hayan cometido en el extranjero violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos internos (y los trabajos de la CDI, los estatutos y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc parten igualmente del principio de competencia universal), parece, sin embargo, muy difícil concluir que un número suficientemente significativo de Estados actúa en virtud de una supuesta obligación de persecución. 

Por consiguiente, no se puede afirmar que hay actualmente un régimen de infracciones graves para las situaciones de conflicto interno. En última instancia, no parece descabellado afirmar que las violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos son hoy «crímenes de guerra» según el derecho internacional y que a este ascenso en el escalafón es consustancial el principio de competencia universal. La doctrina, como instrumento auxiliar en la interpretación del derecho internacional, parece compartir esta opinión. 

En cuanto a los más recientes desarrollos, parece ser que se abunda en la idea del nacimiento consumado de la norma consuetudinaria que buscábamos. De hecho, a mediados de febrero de 1997, el CICR presentó al Comité preparatorio para la creación de una Corte Penal Internacional, un documento de trabajo, de tono moderado, sobre los crímenes de guerra, que contiene en su parte tercera (tras las infracciones graves y demás violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable en casos de conflicto armado internacional) lo que califica, en la declaración que acompaña a dicho documento, de crímenes de guerra cometidos en caso de conflicto armado no internacional  .Presentado por Nueva Zelanda y Suiza y apoyado por varias delegaciones, este documento ha sido elegido en una primera etapa para formar, paralelamente con la propuesta norteamericana (que también incluía una parte sobre los conflictos no internacionales), una de las bases de debate y una de las fuentes para el borrador de un texto de síntesis sobre los crímenes de guerra.

A principios de diciembre de 1997, el Comité preparatorio prosiguió el examen de la cuestión. Un nuevo proyecto de artículo sobre los crímenes de guerra (artículo 20 C), que contiene numerosas opciones, incluye dos secciones dedicadas a los conflictos armados no internacionales. La sección C versa sobre las violaciones graves del artículo 3 común y en la sección D se enumeran otras violaciones del derecho aplicable a los conflictos armados internos .Numerosos Estados se han declarado partidarios de la inclusión de la primera o de las dos secciones (con matices sobre el contenido de la segunda). Solamente algunos se han mostrado reticentes y unos pocos se han declarado abiertamente contrarios a cualquier inclusión de elementos relacionados con los conflictos armados internos. Por lo demás, la oposición de dichos Estados no necesariamente concierne a la pertinencia de la noción de crimen de guerra en caso de conflicto armado no internacional. En ocasiones, se limita estrictamente a la cuestión de la amplitud del ámbito de competencia específico de la futura corte. En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional.”.

Si nos es permitido por el lector, trasladándonos a la Madre Patria por un instante, recordemos al respecto que la Audiencia Nacional española ha dictado una Sentencia, de 19 de abril de 2005, en la que se aplica el 607 bis del código sustantivo español por primera vez, en el caso Scilingo, condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura Argentina, en el lapso comprendido  entre 1976 y 1981. Sentencia que presenta algunas cuestiones de dudosa legalidad, al decir de la prestigiosa catedrática Gil Gil. En efecto: si a la época en que se cometieron los eventos criminosos aludidos, regía la norma internacional humanitaria consuetudinaria que contenía la exigencia de un conflicto armado internacional en conexión con tales hechos aberrantes, como en la actualidad se agravó el tipo y la exigencia de un conflicto armado no existe más, debería aplicarse la ley más benigna, vale decir si Scilingo cometió los eventos aberrantes que se le endilgan, debería aplicársele la norma consuetudinaria que regía al tiempo de comisión de ellos. 

Y si en la Argentina, como reconoce el propio Estado argentino, para esa época no hubo un conflicto armado no internacional, es imposible aplicarle como se hizo, la calificación de delito de lesa humanidad a la actividad criminal desplegada por el encartado. Volveremos sobre este punto tan trascendental, que es la válvula de escape que permite evitar una eventual sentencia arbitraria e inconstitucional. De la recopilación de fallos que hemos examinado, relacionados con los hechos del 70,  no hemos observado que se haya impugnado alguno,  por aplicación de una norma penal  in malam parte como sería tal caso.

Sobre el estado de la cuestión al momento de establecerse el TPIY cabe citar el comentario al Estatuto de ese tribunal efectuado en el año 1993 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el marco del cual se expresó que, de acuerdo a como entonces se encontraba el derecho internacional humanitario, la noción de crímenes de guerra estaba limitada a situaciones de conflicto armado internacional.

En la misma línea se ubica el informe final del año 1994 de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (para Yugoslavia), en el cual se expresó que el contenido del derecho consuetudinario aplicable a conflictos armados internos era discutible y no parecía estar allí incluido el concepto de crimen de guerra. Se dijo también en ese documento que las violaciones de leyes o prácticas de guerra a las que se refiere el artículo 3 del Estatuto para el TPIY son crímenes si se cometen en conflictos armados de índole internacional, no así en conflictos armados internos.”

“Posteriormente, el TPIY entendió, a partir de una decisión adoptada en el caso Tadic, - una suerte de leading case dictado en 1995-, que "las leyes o prácticas de la guerra" también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del TPIR, marcó un hito en la materia y determinó que el TPIY pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto, ni parecía posible según las interpretaciones que ya se han citado.  Es entonces a partir del Estatuto para el TPIR y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.”

Prosigue señalando que “En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.

Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario-tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como se dirá en el punto siguiente, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable.

“Todo conflicto armado presupone el recurso a la fuerza o a la violencia armada entre partes. Un conflicto armado interno puede tener lugar entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro del territorio de un Estado. Si bien los Convenios de Ginebra -en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, algunos años después de los hechos del caso del Teniente Coronel Larrabure. En su artículo 1 dispone: "El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas 'concertadas y aplicar el presente Protocolo". A continuación se agrega que el Protocolo "[...] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".

Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo; a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado. De la jurisprudencia de los tribunales ad hoc no surge una postura clara respecto a cómo se interpretó a partir de la década de 1990 el concepto de conflicto armado interno -y a la idea de control territorial como parte constitutiva de esta noción. En los pronunciamientos del TPIY -específicamente, desde el fallo Tadic- comenzó a extenderse la concepción de conflicto armado, permitiéndose dar por acreditada esta situación sin necesidad de que los grupos armados implicados en el conflicto controlen una parte del territorio del Estado afectado. Esta tendencia fue posteriormente confirmada de modo expreso por el mismo Tribunal en el fallo Milosevic, ocasión en la cual afirmó que el control de territorio no se requería para la existencia de un conflicto armado. Contrariamente a lo expuesto, en el fallo Musema del TPIR, se estableció que en caso de conflicto armado interno las fuerzas armadas disidentes deben ser capaces de dominar una parte suficiente del territorio como para mantener operaciones militares sostenidas y concertadas y estar en posición de implementar el Protocolo.”

“Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. 

Capítulo 643 - El Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia considera que actualmente, durante los CANI, puede haber crímenes de guerra.

 

(continuación)

Según este proyecto, además de por lo que respecta a los crímenes contra la humanidad, de genocidio o de agresión, la corte sería igualmente competente para juzgar violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables durante los conflictos armados, y los crímenes definidos como tales o regulados por los tratados que enumera la CDI.

Esta lista excluye el Protocolo Adicional II, por no responder a los criterios establecidos por la CDI, siendo uno de ellos «que por el tratado se haya creado un sistema de competencia universal basado en el principio aut dedere aut judicare o la posibilidad, para una corte penal internacional, entender en el crimen, o ambas cosas, refrendando así claramente el principio del ámbito internacional.». En cuanto al comentario sobre el subapartado relativo a las violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables durante los conflictos armados, no se señala claramente si se trata precisamente de cubrir la noción de «crímenes de guerra» ni si se aplican a los conflictos no internacionales (opinión que parece desprenderse del propio texto).

 Sobre este último punto la CDI se refiere, en particular, a su proyecto de código acerca de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, tal y como fue aprobado en primera lectura. Ahora bien, en el comentario adjunto, se señala: «…  la

expresión «conflicto armado» era clara y precisa;  holgaban explicaciones. Para la definición de crímenes de

guerra como violaciones de las «normas del derecho

internacional aplicables en los conflictos armados» se

tuvieron en cuenta, a la vez, el derecho convencional y el

derecho consuetudinario, así como todos los tipos de

conflictos armados, en la medida en que les es aplicable

el derecho internacional»).

 

El segundo proyecto elaborado por la CDI y que aquí nos interesa es precisamente el del Código acerca de los Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Tras algunas dudas al respecto, la Comisión acabó por aprobar un proyecto en cuyo artículo titulado «crímenes de guerra», apartado f), figuran los actos cometidos violando el derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos. En el comentario a este artículo, pone de relieve que hoy se reconoce el principio de responsabilidad penal individual por tales violaciones. Para dicho apartado f), no satisfechos con inscribirse en la corriente actual de evolución del derecho, se deduce de éste incluso el eventual reconocimiento de que, en casos de conflicto interno, se puedan cometer crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, categoría extrema en opinión de la CDI, que implica, en particular, la aplicación del principio aut dedere aut judicare .

Abiertamente innovadora, la Comisión puntualiza en su comentario que el apartado g) del artículo 20 (daños causados al medio ambiente) habría de entenderse tanto con respecto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales; habiéndose declarado poco convencida de que se esté necesariamente ante un crimen de guerra en el estado actual del derecho. La sala de apelación del TPIY tuvo que pronunciarse al respecto en su decisión del 2 de octubre de 1995 en el caso Tadic, por lo que empezaremos exponiendo brevemente sus razonamientos y conclusiones.

Entre sus medios de apelación, la defensa, amparándose en la índole interna del conflicto en cuestión, sostuvo que los artículos 2 (infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949), 3 (violaciones de las leyes y costumbres de la guerra) y 5 (crímenes contra la humanidad) de los Estatutos no son de aplicación. Con respecto al artículo 2, la sala declara que el régimen de infracciones graves, al que remite, se limita a las personas y a los bienes protegidos por los Convenios de Ginebra, y no ha de considerarse aplicable a las situaciones reguladas por el artículo 3 común.

Aparentemente adopta una posición muy estricta en este punto afirmando que se trata, en realidad, de la única lectura posible de las disposiciones pertinentes. No obstante, cuando se refiere, en particular, a la memoria amicus curiae de los Estados Unidos, matiza, sin más, su posición declarando que « (una modificación del derecho consuetudinario relativo al alcance del régimen de «infracciones graves» podría concretizarse progresivamente). En cuanto al artículo 3, comienza destacando que, en definitiva, se trata de interpretarlo como una «cláusula general» que permita cubrir toda norma que responda a los criterios que enumera. Procede, a continuación, a un extenso examen de algunas normas consuetudinarias relativas a los conflictos internos y sigue con la cuestión de la responsabilidad penal individual. Admite, en este punto, la existencia de una norma consuetudinaria, alcanzando la conclusión siguiente: « (dada la intención del Consejo de Seguridad y la lógica y sistemática interpretación del artículo 3, así como del derecho internacional consuetudinario, la sala de apelación concluye que, de conformidad con el artículo 3, el Tribunal Internacional es competente para juzgar las supuestas infracciones que figuran en el acta de acusación, si se han cometido durante un conflicto tanto interno como internacional).Sin declararlo explícitamente, la sala parece considerar que hay  actualmente «crímenes de guerra» en el marco de conflictos internos. Pero, habida cuenta del estado actual del derecho, se niega a admitir que pueda haber «infracciones graves».

 

Siendo esta la posición mayoritaria de la sala, el juez Abi-Saab se distingue en su opinión por separado. En efecto, considera que «[... ] sur la base des matériaux présentés dans la Décision elle-même, un solide argument peut être avancé en faveur de l'application de l'article 2, alors même que l'acte incriminé intervient dans un conflit interne» [86 ] ([... ] basándose en los materiales presentados en la propia decisión, hay un argumento sólido favorable a la aplicación del artículo 2, incluso si se ha cometido el acto incriminado durante un conflicto interno). Para explicar el paso de una interpretación «tradicional» de las «infracciones graves» al nuevo alcance normativo de esta noción, se plantean dos posibilidades (nos inclinamos por la primera): 1º) la «práctica ulterior» y la opinio juris de los Estados Partes han desarrollado una nueva interpretación teleológica de los Convenios que supone la inclusión de los conflictos no internacionales en el régimen de las «infracciones graves»; 2º) la nueva sustancia normativa ha establecido «[... ] une nouvelle règle coutumière subsidiaire aux conventions, étendant le régime des «infractions graves» aux conflits internes» [87 ] (una nueva norma consuetudinaria, complementaria de las convenciones, que extiende el régimen de «infracciones graves» a los conflictos internos). (…)

Por lo que se refiere al vocabulario, hay que reconocer que la expresión «infracción grave» aparece con notable frecuencia. Ya hemos comentado: la posición de los Estados Unidos en su memoria amicus curiae presentada en relación con el caso Tadic ; los textos de los manuales militares alemán e italiano; la Ley belga de 16 de junio de 1993; el fallo del Tribunal de Gran Instancia de París y la sentencia de la Corte Suprema danesa. Es sintomático observar que todos estos textos están fechados con posterioridad a 1990. Sin embargo, todas estas contribuciones adolecen de algunas deficiencias. La posición norteamericana no se refuerza con elemento concreto alguno; el manual alemán no se apoya en sus ambiciones por el marco legislativo; en cuanto al fallo francés y a la sentencia danesa no son explícitos con respecto al conflicto considerado. Hungría, con su oposición sin paliativos a la calificación de «infracciones graves», es un caso aparte con las decisiones de su Corte Constitucional, inclinándose por la expresión «crímenes contra la humanidad». “De cualquier manera, la posición mayormente adoptada (a veces, no obstante, implícitamente), y probablemente la más convincente a menudo, es la que consiste en incluir las violaciones graves incriminadas en el ámbito terminológico más amplio de los «crímenes de guerra», incluso cuando la conducta pudiera ser calificada también de infracción grave, o se ha cometido en el marco de un conflicto internacional.

Capítulo 642 - Es arbitrario tipificar retroactivamente figuras penales internacionales, en un Conflicto Armado No Internacional. (CANI)

 

 

 

(continuación)

Como primera muestra, nos ocuparemos de las declaraciones de los Estados y, muy principalmente, nos centraremos en las que se realizaron en el marco del Consejo de Seguridad, tras la votación unánime de la resolución 827 (1993) por la que se aprobó el informe del secretario general sobre la creación del TPIY. De las opiniones que defienden la atribución de responsabilidad penal individual por violación de las normas aplicables durante los conflictos no internacionales, citaremos, en primer lugar, (…)  Como elementos de apoyo a la existencia de una opinio juris relativa a la sanción penal internacional de algunas violaciones caracterizadas del derecho humanitario aplicable en caso de conflicto interno, cabe recordar las dos resoluciones unánimemente aprobadas por el Consejo de Seguridad con respecto a los acontecimientos en Somalia. El Consejo de Seguridad declara, en estas resoluciones, que los autores o las personas que hayan ordenado cometer violaciones del derecho humanitario incurrirán en responsabilidad individual. Tal contenido se encuentra en algunas resoluciones aprobadas por lo que atañe a los conflictos ruandeses y burundés.

Asimismo, algunas resoluciones referidas a ex Yugoslavia importan aquí por cuanto afectan a situaciones que se han producido durante un conflicto interno. Con la aprobación de tales resoluciones, el Consejo de Seguridad eleva claramente la responsabilidad penal de los individuos que hayan cometido u ordenado cometer las violaciones consideradas (situándose en el marco de un conflicto interno) al rango de cuestión de interés internacional, dando a entender que el principio de tal responsabilidad está perfectamente reconocido. Aunque en ocasiones los términos empleados susciten dudas por su relativa imprecisión o por la globalidad de las violaciones cubiertas, el Consejo de Seguridad, mediante estas resoluciones parece haber abarcado, en general, lo que denominamos «violaciones graves» del derecho humanitario (aplicable, en este caso, a los conflictos armados no internacionales).  (…) Los Estatutos del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, fruto de un trabajo de redacción relativamente prudente, no ofrecen en sí indicación alguna a favor o en contra de la posible sanción penal de violaciones graves cometidas en caso de conflicto interno.

 

Sin embargo, las circunstancias de su aprobación por el Consejo de Seguridad, la misión que éste encomendó al Tribunal, la competencia ratione tempori definida en el artículo primero de los Estatutos y la conciencia que tiene el Consejo de la naturaleza mixta del conflicto (que participa del conflicto internacional y del conflicto interno), sugieren «[... ] que el Consejo de Seguridad entiende que, en la medida de lo posible, la competencia ratione materiae  del Tribunal Internacional habría de extenderse a las dos categorías de conflictos armados). Pero, aunque se ponga de manifiesto el deseo del Consejo de Seguridad, no contamos (por la mera aprobación de los Estatutos) con una afirmación clara sobre el estado del derecho en la materia. Distinto es el caso de la aprobación de los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. En efecto, “Conviene destacar que, en los Estatutos del TPIR, el Consejo de Seguridad ha ido más lejos que en los del TPIY por lo que respecta a la elección del derecho aplicable, y ha incluido, en la competencia ratione materiae, instrumentos que no necesariamente eran considerados como partes integrantes del derecho internacional consuetudinario o cuya violación no necesariamente era considerada, generalmente, como comprometedora de la responsabilidad penal individual de su autor»). Con la aprobación del artículo 4 relativo a las violaciones graves del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y del Protocolo II, el Consejo de Seguridad realiza una suerte de acto de fe con respecto a la existencia actual de una norma que atribuya tal responsabilidad penal individual. Este repentino desarrollo podría considerarse algo prematuro, habida cuenta del informe preliminar de la comisión de expertos independientes para Ruanda. En este documento se califica sin dificultad la situación como conflicto armado no internacional y se desarrolla a continuación la cuestión de la responsabilidad individual. Aunque difusa en el informe, la relación se puede establecer con facilidad.  La Comisión de Derecho Internacional (CDI), foro privilegiado para la expresión de posiciones doctrinales, ha abordado incidentalmente nuestra cuestión desde dos ángulos distintos. La elaboración de unos Estatutos para una corte penal internacional (cuyo proyecto fue aprobado antes que el del Código acerca de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, a pesar de haberse iniciado sus trabajos con posterioridad) exigió de la Comisión el análisis del problema de los conflictos no internacionales ya que había de definir el ámbito de competencia de la futura corte.

Capítulo 641 - La extensión del sistema de infracciones graves a los conflictos internos.

(continuación) 

Otro punto de vista muy similar lo encontramos en el siguiente artículo, referido al origen de ese Tribunal: “El Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 827 del 25 de mayo de 1993, resolvió sancionar lo que se conoce internacionalmente como  “Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991”. Fue creado a sus instancias, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, con el fin de poder juzgar a  los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991. En el artículo 5 del mismo se tipifica lo que se denominan “Crímenes contra la humanidad” o sea lo que, en la actualidad conocemos vulgarmente como delitos de lesa humanidad. 

Reseña la parte pertinente de dicho artículo que “El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos”. Destaquemos que, en principio, se consideró hasta no hace muchos años, que sólo se podían cometer delitos de lesa humanidad en conexidad con un conflicto armado internacional. Pasado un lapso no muy extenso se llegó a la conclusión, que también en los conflictos armados no internacionales, se podían cometer tales eventos.  

Puede contribuir a ilustrarnos al respecto la opinión de Thomas Graditzky, autor del artículo “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”, publicado en la Revista Internacional de la Cruz Roja  el 31 de marzo de 1998. Nos señala que “En 1949, se consideraba que extender el sistema de infracciones graves a los conflictos internos sería atentar inaceptablemente contra la soberanía de los Estados. Cuando se aprobaron, el 8 de junio de 1977, los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, los Estados se mantenían en la misma posición. Por otra parte, se vislumbraba el temor en los países que acababan de conseguir su independencia de que sus nuevos socios aprovecharan los elementos justificativos que potencialmente brindaba la aprobación del Protocolo II (relativo a los conflictos armados no internacionales), para prestar un inusitado interés a sus asuntos internos.

Hoy en día, sin embargo, la mayor parte de los conflictos armados no son internacionales y nada hace suponer que los protagonistas de un conflicto armado se comporten distintamente de ser calificado su conflicto como internacional o no internacional en el derecho internacional. Desafortunadamente, la historia no hace sino corroborar la desmesura de las conductas destructivas que caracterizan también a las guerras civiles. Tomemos como ejemplo Camboya, Somalía o Rwanda. Acontecimientos de este tipo imponen límites a la deliberada ceguera de la comunidad internacional. La voluntad de que recaiga en los autores de las atrocidades cometidas durante los conflictos armados la responsabilidad de sus actos se expresa cada vez con mayor firmeza; el cuerpo normativo de los derechos humanos, por su parte, ya ha contribuido, con su evolución, al retroceso del siempre esgrimido argumento de la soberanía. La confluencia de estas circunstancias proclama la acuciante necesidad de que se reconozca una competencia universal para la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos no internacionales. Pero, ¿qué sucede en la realidad? ¿Se reconoce efectivamente en el derecho internacional la competencia de los Estados en la persecución y el procesamiento de los autores de tales violaciones? ¿Qué forma adopta? ¿Cuáles son sus perfiles? 

Entre las distintas categorías que forman el abanico de ilícitos por los que se incurre en responsabilidad penal individual en caso de conflicto armado internacional, hay dos que no merecen aquí un desarrollo particular, ya que hoy en día es comúnmente aceptado que, cuando los actos que se juzgan los constituyen, siempre habrá una competencia universal para perseguir a sus autores. Se trata del crimen de genocidio y de los crímenes contra la humanidad.”  (…) “En cuanto a los crímenes contra la humanidad, cabe señalar que, en el informe del secretario general, en su comentario al proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), se indica que éstos pueden tener lugar tanto durante un conflicto interno como durante un conflicto internacional. Esta afirmación se ha visto reforzada por la aprobación de los estatutos de los dos tribunales penales internacionales (en los que se refieren a ex Yugoslavia se indica expresamente (artículo 5) que cubre ambos conflictos, y los crímenes contra la humanidad figuran en el artículo 3) de los relativos a Rwanda) y refrendada por la sala de apelación en el caso Tadic. En efecto, ésta ha afirmado que «[l ]'absence de lien entre les crimes contre l'humanité et un conflit armé international est maintenant une règle établie du droit international coutumier» [5 ] (la ausencia de relación entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional es hoy una regla establecida en derecho internacional consuetudinario). (…)

“La existencia de normas convencionales y consuetudinarias aplicables a los conflictos internos no suscita actualmente duda alguna. Por lo demás, la cuestión de si las normas del derecho humanitario se dirigen únicamente a los Estados —que serían entonces los únicos en comprometer su responsabilidad en caso de incumplimiento— o si se dirigen también al individuo que podría, por lo tanto, violarlas directamente con su conducta, parece hoy resuelta a favor de la segunda posibilidad, en caso de un conflicto tanto interno como internacional. Destaquemos, de paso, el hecho de que la sustancia de las normas del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de su Protocolo II adicional (por ejemplo, el artículo 4 relativo a las garantías fundamentales) concierne, muy a menudo, a los comportamientos individuales; se declara que hay obligación de difusión (Protocolo II, artículo 19) y que la obligación de «hacer cumplir» las normas del derecho humanitario (uno de cuyos componentes consiste, para el Estado, en forzar al cumplimiento de dichas normas no sólo a sus órganos, sino también a todas las personas que estén bajo su jurisdicción) también se aplica en caso de conflicto interno . Todos estos elementos confluyen en la afirmación de que, durante tales conflictos, el derecho aplicable ha de regular, asimismo, la conducta de los individuos. 

Cabe mencionar, a este respecto, la siguiente afirmación del Tribunal Internacional de Nuremberg: «[c ] e sont des hommes, et non des entités abstraites, qui commettent les crimes dont la répression s'impose, comme sanction du Droit international» [8 ] (son los hombres, y no las entidades abstractas, quienes cometen los crímenes cuya represión se impone, como sanción del Derecho Internacional).”(…) “Si es cierto que las normas del derecho internacional humanitario aplicables en situaciones de conflicto interno regulan la conducta de los individuos, queda por determinar si su violación implica la responsabilidad penal individual de su autor y, más exactamente, si esta eventual responsabilidad emana del derecho internacional en su estado actual. Empezaremos poniendo de relieve que es comúnmente aceptado que las disposiciones convencionales aplicables a los conflictos armados no internacionales no contienen elemento incriminatorio alguno específico de las violaciones graves de las normas que dictan.De hecho, en el artículo 3 común nada se dice al respecto y en el Protocolo II no se prevé régimen alguno equiparable al de las infracciones graves consignadas en los Convenios de 1949 y completadas en el Protocolo I. 

El informe del secretario general, en su comentario al proyecto de estatutos del Tribunal Penal para ex Yugoslavia tan sólo se refiere a los conflictos armados internacionales al introducir el artículo relativo a las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949. El CICR se ha manifestado igualmente de la manera siguiente: «[s ] elon la lettre des Conventions de Genève et du Protocole additionnel I, les o bligations attachées à l'institution d'une responsabilité pénale internationale des auteurs de certaines violations du droit humanitaire n'existent que dans le cas d'un conflit armé international». La sala de apelación del TPIY considera, en el caso Tadic, que «dans l'état actuel de l'évolution du droit, l'article 2 du Statut [traitant des infractions graves] ne s'applique qu'aux crimes commis dans le contexte de conflits armés internationaux».  

(Dada la evolución actual del derecho, el artículo 2 de los Estatutos [que versa sobre las infracciones graves] sólo es aplicable a los crímenes cometidos en el contexto de conflictos armados internacionales). Se rechaza, por lo tanto, igualmente la idea según la cual hoy se podría considerar que las disposiciones de los Convenios de Ginebra relativas a las infracciones graves también se extienden al artículo 3 común. ¿Queda, pues, excluida toda responsabilidad penal internacional por violaciones graves del derecho humanitario aplicable a los conflictos internos (distintas de las equiparables al crimen de genocidio o a los crímenes contra la humanidad)? La respuesta se ha inclinado, incluso recientemente, en sentido claramente afirmativo. 

Es el caso del informe final de la comisión de las Naciones Unidas encargada de examinar y de analizar las informaciones relativas a las violaciones graves del derecho internacional humanitario en ex Yugoslavia que afirmó, con respecto del derecho aplicable a los conflictos armados no internacionales, que «[... ] en général [... ] les seules infractions commises dans un conflit de ce genre pour lesquelles il existe une juridiction internationale sont les «crimes contre l'humanité» et le génocide, qui s'appliquent quelle que soit la qualification du conflit» [12 ] ([... ] en general [... ] los únicos ilícitos cometidos en un conflicto de este tipo para los que hay una jurisdicción internacional son los «crímenes contra la humanidad» y el genocidio, que se aplican, sea cual fuere la calificación del conflicto). También la doctrina se ha pronunciado en este sentido en recientes ocasiones." (…).