Capítulo 883 - Diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo.

(continuación)

Para considerar un acto como participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos siguientes:

1. Debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los ataques directos (umbral de daño) y

2. Debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa), y

3. El propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante).

La aplicación combinada de los tres requisitos de umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la protección contra los ataques directos.

Además, las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el regreso, son parte integrante de ese acto”. (…) La pérdida de la protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función continua de combate (de miembros de grupos armados organizados), no significa que no haya restricciones jurídicas. Un principio fundamental del DIH convencional y del DIH consuetudinario es que « [l]os beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo».

Se imponen también restricciones jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho internacional.

Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso.

d) Por último, como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece la participación directa de las personas civiles en las hostilidades.

Cuando las personas civiles dejan de participar directamente en las hostilidades, o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no estatal en un conflicto armado dejan de asumir una función continua de combate, recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho interno y el derecho internacional.

Cabe señalar que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo, una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate, descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que debería aplicarse a cualquier civil que participe directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma organizada.

Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». 

La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en el proceso de ataque contra personas que participan directamente en las hostilidades no tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas, sean suficientes medios distintos de la fuerza letal para lograr el resultado operacional esperado.

El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión, presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos de la Guía y explicar la relación entre ellos.”. (…)

Son varias las diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular.

La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito.

Como ya se dijo, la finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas armadas enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia y es la única rama del derecho internacional que adopta esta doble perspectiva.

No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como «de terrorismo “según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un crimen: ningún acto de violencia calificado de «terrorismo» está o puede estar exento de enjuiciamiento. El código actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales, aprobados a nivel internacional, que definen actos específicos de terrorismo.

También hay un proyecto de Convenio General sobre el Terrorismo internacional que ha sido objeto de negociaciones en las Naciones Unidas desde hace más de diez años. Se estima que los tratados actualmente vigentes definen casi cincuenta delitos, incluidos unos diez contra la aviación civil, cerca de dieciséis contra la navegación marítima o las plataformas continentales, unos doce contra las personas, siete relacionados con el uso, la posesión o la amenaza de utilizar bombas o materiales nucleares y dos crímenes sobre la financiación del terrorismo.

Los regímenes jurídicos que rigen los conflictos armados y el terrorismo difieren también en que no sólo el DIH se basa en la noción de igualdad de derechos y obligaciones de las partes en un conflicto armado (cabe recordar, igualdad de derechos y obligaciones, según el DIH, no significa que exista esa igualdad entre las partes en un CANI según el derecho interno). Por consiguiente, también está prohibido que cualquier parte en un conflicto armado ataque directamente a los civiles enemigos, pero no que ataque los objetivos militares del adversario.

Por razones obvias, no se aplica el mismo principio a los actos de terrorismo. Una razón vital para no amalgamar los conflictos armados y los actos de terrorismo es que la normativa jurídica que rige los conflictos armados ya prohíbe la gran mayoría de actos que, si fueran cometidos en tiempo de paz, serían llamados «terroristas». 

Según el DIH, están prohibidos, por ser crímenes de guerra: i) los actos de terrorismo específicos perpetrados en un conflicto armado, y ii) una serie de actos de otro índole que habitualmente serían llamados «terroristas» si fueran cometidos en una situación ajena a un conflicto armado.

Capítulo 882 - La Comisión IDH señaló que el ataque subversivo a La Tablada fue un conflicto armado no internacional, con todas las consecuencias del caso tanto para quien atacó como los que defendieron.

continuación)

Continuando con la Guía, tantas veces citada precedentemente, su principal finalidad es fortalecer la protección de la población civil, esclareciendo la distinción entre civiles y combatientes, así como entre los civiles que participan directamente en las hostilidades y los que no, según el DIH. El propósito no es cambiar las normas vinculantes del DIH, sino más bien presentar las recomendaciones del CICR sobre la forma en que debería interpretarse la noción de participación directa en las hostilidades en los conflictos armados contemporáneos. La intención no es que se aplique sobre el terreno como tal, sino más bien que los mandos militares y otros responsables de la conducción de operaciones militares lo hagan operativo. (…)

 (i) ¿A quién se considera civil a los fines del principio de distinción?”

La respuesta a esta pregunta determina el círculo de personas protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. A los efectos de la conducción de las hostilidades, es importante hacer una distinción entre miembros de fuerzas o grupos armados organizados (cuya función continua es conducir hostilidades en nombre de una parte en el conflicto armado) y personas civiles (que no participan directamente en las hostilidades, o que sólo lo hacen de forma espontánea, esporádica o no organizada).

En un conflicto armado internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Los miembros de las fuerzas armadas no regulares (por ejemplo, milicias, cuerpos de voluntarios, etc.) cuya conducta sea atribuible a un Estado parte en un conflicto armado son considerados parte de las fuerzas armadas de este Estado. No son considerados civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades, aunque no llenen los requisitos exigidos por el DIH para tener derecho al privilegio de combatiente y al estatuto de prisionero de guerra.

En un conflicto armado sin carácter internacional, todas las personas que no son miembros de fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados de una parte en conflicto son personas civiles y, por lo tanto, tienen derecho a ser protegidas contra los ataques salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure esa participación.

En un CANI, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal y están integrados solo personas cuya función directa es participar directamente en las hostilidades. El criterio decisivo para que exista la calidad de miembro en un grupo armado organizado es que una persona asuma una función continua para el grupo y que esa comprenda su participación directa en las hostilidades («función continua de combate»). La calidad de miembro de fuerzas armadas irregulares que pertenezcan a una parte en el conflicto ha de determinarse sobre la base de los mismos criterios funcionales que se aplican a los grupos armados organizados en los conflictos armados sin carácter internacional.

La función continua de combate no conlleva de jure que se tiene derecho al privilegio de combatiente, el que, en cualquier caso, no existe en un CANI. Más bien, distingue a los miembros de las fuerzas combatientes organizadas de una parte no estatal de las personas civiles que participan directamente en las hostilidades solo de forma espontánea, esporádica o no organizada, o que asumen funciones exclusivamente políticas, administrativas o cualquier otra función que no sea de combate.

La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado sigue siendo una cuestión de orden público, es decir, se rige por las normas internacionales y por el derecho interno aplicable a las operaciones de mantenimiento del orden público. Esto ocurre incluso cuando la violencia ocurre durante un conflicto armado, sea o no internacional, si no tienen relación alguna con el conflicto armado.”.

Si nos preguntáramos cual fue el último conflicto armado no internacional que recordamos, la mayoría diríamos que tendríamos que remitirnos a la década del 70, para seleccionar. Pocos mencionan el Ataque al Cuartel Militar de La Tablada, concretado durante la década del 80 siendo presidente constitucional el Dr. Raúl Alfonsín. Con posterioridad a tal evento, algunos otrora atacantes de la citada instalación militar del Ejército Argentino, concretaron una presentación ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, imputando a los militares haber cometido delitos de lesa humanidad en ocasión de repeler el ataque de los insurgentes. Recordemos los gravísimos hechos ocurridos en tal ocasión (confr.ca.678 y c.c.). Lo que llamó la atención fue que desde las más altas autoridades nacionales, hasta desde el mismo Poder Judicial de la Nación, no se advirtió, se pasó por alto, adrede o dolosamente, que se trataba lo ocurrido, de eventos aberrantes al punto que nadie tiene conocimiento que los acontecimientos citados fueron la mecha que encendió, la activación eventual de disposiciones pertinentes de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977.

Sin embargo, nadie acudió a tales calificaciones o a tal examen de la situación. A lo sumo se reconoció que no se trató de delitos penales comunes u ordinarios sino de crímenes que estaban bajo la órbita federal. O sea que lo más que se hizo, fue acudir al fuero de excepción. Nadie mencionó que estábamos ante un petit CANI.

Pasados los años, se pronunció la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos. De la lectura de tal pronunciamiento, extraemos en conclusión que lo que no se dijo en nuestro país, lo dijo abiertamente la Comisión. Aún así subsistió una suerte de ocultamiento o silencio sobre los episodios. Señaló el organismo internacional, en un pronunciamiento señero, cual tenía que ser la interpretación de la conducta de las autoridades gubernamentales, ratificando lo actuado. A la vez que respondió a las denuncias de los supuestos damnificados.

Como ya es un clásico el imputar a los militares, los sedicentes “damnificados” siguieron con sus falsedades, pero esta vez se equivocaron y la Comisión lo advirtió, rechazando sus pretensiones. Pretendieron seguir con su papel de “víctimas de los militares” y erraron el viscachazo. No les pareció anormal a quienes conocen como se conducen estos individuos, pero sí fue anormal que sus pretensiones absurdas fueran rechazadas, recibiendo la Comisión, por parte de los presentantes, la callada por respuesta.

La justicia recordó  que la Comisión Interamericana  de Derechos Humanos, al serle sometido el caso de supuestos y eventuales damnificados, por el accionar de las fuerzas militares, en las tareas de recuperación del Cuartel Militar La Tablada, señaló taxativamente  “que el organismo internacional concluyó, en base a las acciones emprendidas por los atacantes y a la naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión, que se trató de un  “conflicto interno” que activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y al protocolo Adicional de dichos Convenios, de 1977.”. 

Hasta ahora, nuestra justicia no se hizo eco, en absoluto, del tenor de las conclusiones a las que arribara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Creemos que los que se dicen damnificados, en esta ocasión, perdieron el don de la oportunidad. Empero ello no fue óbice para que la justicia de nuestro país, prosiguiera en su postura muy especial.

Persiste en su singular postura trasnochada y poco convincente, teñida de ideologismo y ajena a la verdadera Justicia con mayúscula. Adviértase que el organismo internacional nos señala, en forma taxativa que los eventos ocurridos en La Tablada constituyeron un conflicto armado no internacional. (Confr. Cap. 678).

O sea que el organismo internacional especializado en sede en San José, Costa Rica, dependiente de la Organización de Estados Americanos se ha pronunciado en tal grave episodio calificando al ataque al Cuartel militar de La Tablada, como un conflicto armado no internacional. Creemos a pie firma, que ni los propios  militares ni los subversivos de otrora, se han dado por aludidos, ni han advertido las consecuencias jurídicas de este "as en la mano", cual es el citado pronunciamiento por un organismo jurisdiccional de singular imporancia en América. Así como el pronunciamiento de Barrios Altos, fue considerado una suerte de leading case, el caso del Ataque al Cuartel Militar de la Tablada debe y puede ser considerado un leading case, para determinar donde y como es el umbral de ese conflicto. De tal suerte que cada asalto a un cuartel militar por fuerzas subversivas, sea en la Argentina o en cualquier otro país del mundo, pueda contar con antecedentes valiosísimos como para poder calificarlo como corresponde,. aplicando en la ocasión las normas internacionales ya citadas precedentemente. Nos agradaría conocer cual sería la reacción de nuestra justicia, si eventualmente se decidiera alguna víctima de ataques ocurridos en la década del 70, a cuarteles militares, algo similar al referido ataque al Cuartel de La Tablada, solicitar a los jueces procedan a reabrir las causas pertinentes recomenzando las investigaciones de la que no deben estar ausentes,los atacantes que podrían haber cometido delitos internacionales, contra los derechos humanos. 

Por conocida, considero inane enumerar la lista de los los numerosos ataques de esta índole, producidos en aquel lapso.   

Nosotros creemos que una conclusión distinta, como a la que se arriba en la Argentina, por parte del Poder Judicial, en ocasión de valorar los sucesos bélicos de La Tablada, estaría teñida de un tono rojo. El motivo de tal aserto es simple: si se llegara a una conclusión distinta, se estaría llevando agua para el molino de los defensores de los subversivos, que actuaron en los sucesos de la década del 70 y que podrían algunos ser imputados de graves faltas al derecho internacional, al punto que no son de ningún valor ni los indultos ni las amnistías de las que fueron destinatarios. Igual destino tendrían los actuantes en el ataque al citado cuartel militar argentino, puesto que los atacantes habrían dejado de ser civiles, al momento en que armados participaron en los sucesos bélicos aludidos. Ya hemos relatado minuciosamente ciertos episodios que constituirían crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Ver al respecto lo que hemos transcripto acerca de la “función continua de combate”.

Durante el lapso en que estos civiles empuñaron las armas y han intervenido en el combate, dejan de serlo y se constituyen en objetivos militares.  

Advertimos que no existe para ellos, en tal sentido, la prescripción de la acción penal en el eventual caso en que se les imputara graves delitos internacionales, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad. Esgrimimos, al respecto, idénticas razones que las que se ponen de manifiesto, cuando se trata de juzgar a un militar, imputado de violación de los derechos humanos.

Continuando con el estudio del tema que nos ocupa, a renglón seguido se abre el siguiente interrogante: (ii) ¿Qué conducta constituye una participación directa en las hostilidades?

La respuesta a esta pregunta define la conducta individual que tiene como consecuencia la suspensión de la protección de una persona civil contra los ataques directos.

La noción de participación directa en las hostilidades se refiere a actos específicos ejecutados por personas como parte de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado. Debería ser interpretada del mismo modo en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional. 

Capítulo 881 - Donde se habla del "elemento espiritual" y de la opinio juris cuando hacemos referencia al delito de lesa humanidad

(continuación)

“En cuanto al elemento espiritual, conocido como opinio juris o práctica, debemos recordar que el elemento espiritual consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma, ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte).

Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carácter habitual de los actos bastan”.

Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente. Pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición, y no por sentimiento de una obligación jurídica. Por ejemplo: dirigir la correspondencia diplomática en papel blanco.”

“En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a través de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados, o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional. También cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (In re Plataforma Continental del Mar del Norte) 

Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional Contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material, dando paso a una mayor participación en la formación de la misma a los países en desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias de socialización y democratización del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relación a la Zona Económica Exclusiva).Un problema que se plantea en relación con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formación. La contestación a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.

Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o, dicho de otra forma, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carácter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de la época que vivimos.

Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro -Organización Internacional o Conferencia Diplomática - la que, formada previamente a la práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la Costumbre. También, por el singular peso específico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalización y democratización de la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin distinción de grandes y pequeñas potencias, y para todos, países industrializados y países en desarrollo.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones Internacionales. Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, están dando vida a nuevas Costumbres.(http://shernandez8.tripod.com/Apuntes/costumbreint.htm)

Nuevamente, nos permitimos insistir en que el Estado Nacional no ha pedido probar ni lo hizo en ninguna circunstancia, si existía la costumbre en el país de someter a un ciudadano o a un grupo de ciudadanos, a un juicio penal nacional o internacional por haber integrado en nuestro país, uno de los bandos en un conflicto armado no internacional, que haya violado los derechos humanos, con su aberrante conducta, en el lapso comprendido en la década del 70.  Ningún juez argentino, puesto a juzgar supuestas violaciones a los derechos humanos, ha incursionado en el campo del elemento espiritual u opinio juris, como se ha mencionado precedentemente. En su caso debemos añadir que tampoco el Estado Nacional ha probado que era costumbre, en la Argentina y en el lapso citado, someter a alguien a la persecución penal en orden al delito de lesa humanidad, en tiempo de paz, imputado de violaciones a los derechos humanos. 

Tampoco ha probado el Estado Nacional, a pesar de que la justicia ha llegado a condenar a imputados por esos delitos, a cadena perpetua, que la opinio juris dentro del citado lapso, permitía que se extraiga en conclusión que consuetudinariamente para la Argentina existía la posibilidad de que todo lo resumido era viable. No se ha probado que en el lapso citado, la ciudadanía estuviera persuadida que existían elementos de convicción, que permitían que los magistrados condenaran penalmente como autores del delito de lesa humanidad, a imputados de hechos aberrantes constitutivos de violación de los derecho humanos.

Capítulo 880 - Donde hacemos mención a la "Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario»

(continuación)

Aplicando la conocida doctrina de la CSJ, en cuanto a qué norma penal se aplica en casos similares, es indiscutible que la norma penal internacional a aplicar en casos como éste, es la que en ese entonces regía, salvo las excepciones conocidas, en cuanto a la ley más favorable a los encartados.

Si los imputados hubieran sido juzgados, en forma casi inmediata a la comisión de los eventos aberrantes que se les imputan, ningún juez hubiera aplicado en el caso las normas internacionales que califican ese accionar como delito de lesa humanidad, ante la ausencia de un conflicto armado, ya que éste era un requisito, para la época en que sucedieron estos hechos, exigido inexorablemente tanto por las normas internacionales convencionales como por las consuetudinarias. 

Posiblemente esos imputados hubieran sido condenados por considerárselos autores de delitos gravísimos, con agravantes sin duda alguna, pero en definitiva les serían adjudicados delitos penales ordinarios y no internacionales. Si un juez hubiera sancionado a estos imputados, de otra forma, habría cometido este magistrado un gravísimo delito: habría prevaricado en perjuicio de los acusados.  

Se dirá que la acción penal, en la actualidad, estaría prescripta por el transcurso del tiempo. Es exacto. Pero debemos resaltar que los imputados, no son culpables que ello haya sucedido. La culpa total, si es que existe alguna culpa, es del Estado Argentino. 

Los imputados no tuvieron ninguna intervención en ocasión de sancionarse las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, inconstitucionalmente derogadas por el mismo cuerpo legislativo que otrora las sancionó. Todo un papelón. Los imputados no tienen que hacerse cargo de la inercia omisiva de la Justicia argentina.  (…)

Como se señaló en los informes presentados a las XXVIII y XXX Conferencias Internacionales, el entorno operacional de los conflictos armados contemporáneos está cambiando. Algunas de sus características son el desplazamiento de las operaciones militares a los centros de población civil, por la implicación cada vez más grande de las personas civiles en la acción militar (tanto del lado de Estados como del lado de grupos armados organizados), así como por las mayores dificultades prácticas para distinguir entre combatientes y civiles.

Teniendo en cuenta esta realidad, de 2003 a 2008, el CICR trabajó con un grupo de unos cincuenta expertos jurídicos internacionales –los cuales participaron a título privado – sobre un proyecto destinado a esclarecer la noción de «participación directa en las hostilidades» según el DIH. Sobre la base de una evaluación completa de los debates mantenidos por los expertos, así como de estudios y análisis internos, el CICR redactó un documento final titulado «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario», la cual refleja únicamente los puntos de vista del CICR.

Demás está señalar que, habida cuenta la torcida y singular interpretación que hace nuestra Justicia, en las causas seguidas a los militares, no se debe haber hecho referencia, en ninguna oportunidad a la citada “Guía”. No está demás resaltar tal omisión, ya que revelaría que nuestra Justicia se ha quedado en el tiempo y es completamente ajena a la evolución de las normas internacionales, poniendo sólo su acento cuando ellas perjudican a esos imputados.

La Guía en cuestión reviste, a nuestro juicio, una singular importancia para determinar cuál era el derecho internacional humanitario consuetudinario, que regía para una época determinada. El error en el que suelen incurrir nuestros jueces, al resolver en las causas referidas a las violaciones de los derechos humanos, es de tipo axiológico, por cuanto pasan por alto que la apreciación de los elementos probatorios, adquiridos en el curso de sus investigaciones debe necesariamente estar regida, por el orden de prelación que surge del art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, sito en La Haya. Dicho artículo cita las que podrían denominarse, fuentes del derecho internacional positivo, refiriendo a la costumbre internacional como prueba de una práctica aceptada como Derecho. 

La práctica consiste en repetición de actos o práctica constante y uniforme. La doctrina la denomina comúnmente como elemento material, frente al elemento denominado espiritual u opinio juris, o sea la convicción que tienen los individuos de la obligatoriedad jurídica de esa práctica.

Estamos persuadidos que, en ninguna de las causas donde se investigó la conducta de los imputados por violación de los derechos humanos, se ha investigado, a la par, la costumbre consuetudinaria que regía para esa época ya que es la que debía ser tenida en cuenta, a efectos de valorar la subordinación legal que hace el juez a la norma penal internacional pertinente. Para el derecho internacional, el elemento material según la doctrina, es de fundamental importancia, importancia que desdeña nuestra justicia la que se remite a aplicar jurisprudencia de tribunales internacionales.

A no dudarlo, nuestra justicia se ha abstenido de intentar siquiera, investigar cual era la actuación positiva del Estado Argentino, para la época en que se llevaron a cabo los eventos a valorar, imputados a los militares,” bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc...” .