Capítulo 991 - El Estado debe cumplir con su obligación de investigar los hechos violatorios de los DD.HH.

(continuación)

De allí podemos extraer la conclusión, por ejemplo, cuál es la causa o el origen de que los imputados por el atentado contras las oficinas de Coordinación Federal dependiente de la Policía Federal, ensayen en su defensa para evitar que se les endilgue la comisión del crimen de lesa humanidad que, a la época en que se llevó a cabo el atentado mediante la explosión de una poderosa bomba vietnamita, el 2 de julio de 1976, la norma internacional vigente requería que ellos fueran funcionarios estatales.

Defensa a la que oportunamente adhirió el Ministerio Público Fiscal, como es de práctica. Pero, en esta ocasión, la defensa tiene una apoyatura más que razonable y ajustada a derecho.

Pasaron los años y la Justicia consideró extinguida por el transcurso del tiempo, la acción penal, lo que motivó que se aplicaran las normas pertinente sobreseyéndose en la causa y respecto de los procesados, en orden a delitos ordinarios y federales pero no internacionales.

De hecho, la Justicia consideró que no se trataba de un delito de lesa humanidad, ya que los imputados no tenían relación funcional con el Estado argentino ni ningún otro Estado. Si la justicia hubiera actuado con mayor celeridad, el pronunciamiento directamente hubiera sido similar, aunque la argumentación para llegar a ese fin, sería otra.

E

l juzgado interventor nos hubiera dicho que, como no existen las condiciones de cuasiprocedibilidad, en este caso la calidad de funcionario estatal o adscripto al Estado por parte de los de los imputados, era imposible calificar más gravemente el evento que se juzgaba. 

A nadie se le ocurrió recordar el dictamen de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, in re “Medidas provisionales respecto del Perú-caso Durán y Ugarte vs. Perú” en su resolución del 8 de febrero de 2018, donde se hace referencia a la conducta que deben seguir los magistrados en estos casos, pudiendo extraerse de sus términos la íntima conexión, con la natural independencia judicial y la objetividad que deben presidir las resoluciones de los magistrados.

Sostiene la Corte, reiterando la jurisprudencia emanada de ella, que ésta ha sido constante en cuanto a que el Estado debe cumplir con su obligación de investigar los hechos violatorios, y juzgar y sancionar a los responsables.

Señaló, asimismo que “esta Corte considera pertinente recordar que su jurisprudencia constante ha sido clara en señalar que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (…)”

Más adelante, este pronunciamiento expresa taxativamente que “Además de la prueba directa, sea testimonial, pericial o documental, los tribunales internacionales -al igual que los internos- pueden fundar la sentencia en pruebas circunstanciales, indicios y presunciones, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones sólidas sobre los hechos sujetos a examen.  Al respecto, la Corte ha dicho que  en ejercicio de su función jurisdiccional, tratándose de la obtención y valoración de las pruebas necesarias para la decisión de los casos que conoce puede, en determinadas circunstancias, utilizar tanto las pruebas circunstanciales como los indicios o las presunciones como base de sus pronunciamientos, cuando de aquéllas puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos.” (...).

A propósito de ello, el pronunciamiento al que se arribó, de hecho, demuestra que se optó por la solución que era más favorable, hacia los imputados. Si se les hubiera aplicado la norma vigente en la actualidad, con su contemporánea y vigente interpretación se habría perjudicado a los encartados, puesto que no existe más la exigencia vigente a la fecha de comisión del ilícito: la de ser funcionario público o adscripto a la administración pública. Obrar de otra forma hubiera sido arbitrario y contrario a derecho, ya que se perjudicaba a los procesados. No hubieran sido sobreseídos por prescripción de la acción penal y hubieran sido sometidos eventualmente a un juicio penal. 

Cuanto mayor empeño impone nuestra justicia, con minúscula, en las causas criminales seguidas a los militares, para hacernos creer que los CANI deben reunir una serie de requisitos que, casualmente faltan en todos los casos, para ser clasificados como tales, sin ánimo de ser insistente,  más nos convencen que tienen fundamento las dudas que abrigamos sobre la objetividad e independencia de criterio de ciertos magistrados. Si los imputados hubieran sido militares, como dicen los españoles: “Otro gallo cantaría”. 

Capítulo 990 - En delitos de lesa humanidad se ha desistido de la exigencia del vínculo estatal, en 1998.

(continuación)
Los principales beneficiarios de esas reglas son los civiles, así como otras personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, a quienes el DIH procura proteger principalmente.

Otro aspecto que no debería pasarse por alto es que, como ya se ha mencionado, el DIH implica igualdad de derechos y obligaciones de las partes que intervienen en el conflicto armado. Esto es particularmente cierto en el conflicto armado internacional, que es el único tipo de conflicto en el que –en virtud del derecho internacional humanitario tanto convencional como consuetudinario- existe el estatuto jurídico de “combatiente”.

Si una persona –hombre o mujer- es “combatiente”, esto implica que, entre otras cosas, no puede ser castigada por haber tomado parte directa en las hostilidades y tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra cuando es capturado.  Si una persona no es “combatiente”, sólo puede ser blanco de un ataque si toma parte directa en las hostilidades, y en el momento en que lo haga, condiciones que constituyen una limitación clara para el atacante.

El principio de la igualdad entre los beligerantes es subyacente al derecho de los conflictos armados; en otras palabras, por lo que respecta al derecho, no pueden existir guerras en las que un bando tiene todos los derechos y el otro no tiene ninguno.

Refiere el distinguido profesor, especialista en la materia Kai Ambos, (http://www.elespectador.com/opinion/el-nuevo-enemigo-de-humanidad) en un artículo titulado “El nuevo enemigo de la humanidad”, del 21 de noviembre de 2015, con respecto al delito de lesa humanidad y los atentados recientes concretados por integrantes de Estado Islámico (EI), que ese delito “se dirige no sólo contra personas individualmente, sino, también, contra la humanidad como un todo en razón de su dimensión cuantitativa y cualitativa y del menosprecio absoluto de valores fundamentales.”

Habida cuenta la modalidad de tales eventos, no faltó quién alegó que había que probar la conexidad de los autores de los atentados, con un Estado. Nos señala Kai Ambos, que tal exigencia ya no existe.

Fundamentando tal aserto en que “Se ha desistido del vínculo estatal, a más tardar en 1998 con la definición de los CLH en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI).

Desde entonces los actores no estatales también pueden ser autores de CLH. Con eso la fundamentación tradicional vinculada al Estado – el castigo de los representantes del Estado pervertido moralmente, que aplica sin escrúpulos el poder estatal contra sus propios ciudadanos – puede ser aplicada también a actores no estatales.”

Excelente argumento que nos permite destacar que habiéndose imputado eventos que habrían sucedido en la década del 70, no es lícito aplicar a los acusados una norma internacional que no regía en esa época. Como no existió, en el caso, un conflicto armado   -requisito exigido en esa época para configurar el tipo penal- debe aplicarse a ellos la norma más favorable. De allí que entendemos que debe prosperar un recurso de revisión.

“Cuando éstos, como el llamado Estado Islámico (EI), envían autores de atentados suicidas en una sala de conciertos para ejecutar civiles inocentes, se evidencia la perversión moral típica de CLH. El hecho de que los autores en el mismo momento del ataque invoquen a Dios, hace la cuestión aún más perversa. El criminal de lesa humanidad motivado religiosamente priva a sus víctimas no sólo del derecho de existencia, sino que se coloca incluso sobre nosotros, los “no creyentes”, por mandato supuestamente divino; este criminal actúa así como lo han hecho los cruzados, los mismos que el pretende combatir.

El criminal de lesa humanidad es “hostis humani generis”, enemigo de la humanidad. Los piratas fueron designados de esta manera, incluso cuando no existían los CLH. Los terroristas del EI son aún más perversos que los piratas y sus hechos desarrollan todas las características de los CLH. Antes de París se pudieron tener reparos, pero después de París todas las dudas se las ha llevado el viento.

Los atentados representan, en el lenguaje técnico del llamado hecho global del tipo penal internacional, un ataque sistemático y generalizado contra la población civil, ya que el ataque se ha dirigido contra una multitud de civiles y fue planeado premeditadamente. El homicidio premeditado de más de 100 personas representa el hecho individual necesario.

Con ello, la Corte Penal Internacional es competente materialmente (ratione materiae). No es necesario recurrir a los crímenes de guerra. Esto hace la cuestión más simple, pues es intensamente discutido si puede existir un conflicto armado, en el sentido del derecho de guerra, entre un actor transnacional no estatal y un Estado.” Nos hemos referido a los innumerables atentados llevados a cabo por las organizaciones terroristas argentinas en la década del 70, algunos de ellos reunían las características, como para ser calificados prima facie como delitos de lesa humanidad.

Nos señaló el profesor Kai Ambos, reiteramos, que como se ha desistido de la exigencia del vínculo estatal, a más tardar en 1998 con la definición de los CLH en el Estatuto de la CPI, en virtud de ello desde entonces, los actores no estatales “también pueden ser autores de CLH”. 

Capítulo 989 - Los que intentaron por las armas subvertir el orden deben ser sometidos a proceso.

(continuación)

Las enmiendas incluyen un anexo II que modifica los elementos de los Crímenes, que son criterios para la debida interpretación del Estatuto.

Veamos algunos de esos criterios. Respecto del artículo 8 bis: 1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión. 2. Que el autor sea una persona que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión. 3. Que el acto de agresión —el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas— se haya cometido. 4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.” (XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja 2-6 de diciembre de 2003)

                                                                                                                                        En un excelente artículo titulado “El Derecho Internacional Humanitario y los Retos de los Conflictos Armados Contemporáneos” publicado en la revista de la Cruz Roja Internacional” se sostiene que  “… muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario.

En la sección del Informe titulada Conflictos armados no internacionales y DIH se esboza la labor de la institución en la preparación del Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados. En el Estudio se muestra que muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario. Se espera que el Estudio tenga el efecto positivo de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y hacer claridad al respecto. ( … ) .                                                                                                                                                                                                                                                     Por último, en las brevísimas Conclusiones se reitera la opinión del CICR de que el derecho internacional humanitario es un conjunto de leyes cuyos principios fundamentales, si se aplican de buena fe y con la voluntad política necesaria, siguen cumpliendo el propósito para el que fueron creadas, es decir, reglamentar la conducción de la guerra y aliviar así el sufrimiento causado por la guerra.

En el tiempo transcurrido desde la presentación del Informe de 1969, el mundo ha sido testigo de cambios drásticos en muchos frentes, particularmente el político, el económico y el social, pero, lamentablemente, la realidad y, sobre todo, las consecuencias de los conflictos armados no han cambiado. El sufrimiento humano, la muerte, la desfiguración, la destrucción y la pérdida de la esperanza en el futuro siguen constituyendo, como siempre lo han sido, las consecuencias inmediatas y a largo plazo de la guerra en las sociedades y los individuos que las integran. Además de los conflictos armados internacionales y no internacionales, el mundo se ha visto confrontado recientemente a un auge de los actos de terrorismo transnacional, que plantea nuevamente ciertos dilemas acerca de la relación entre la seguridad estatal y la protección del individuo. Este fenómeno ha llevado igualmente a que se reexamine la adecuación del derecho internacional humanitario, de una manera que no se había visto desde la iniciativa para complementar los Convenios de Ginebra mediante los dos Protocolos adicionales.

En primer lugar, el CICR estima, como se discutirá más adelante, que los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, así como el conjunto de otros tratados internacionales de DIH y las normas de derecho consuetudinario proporcionan una base sólida de principios y reglas que deben seguir guiando la conducción de las hostilidades y el trato dado a las personas que han caído en manos de una parte en un conflicto armado.

El alcance y el número de las reglas convencionales del DIH que rigen los conflictos armados no internacionales son muchísimo menos amplios que las que se aplican a los conflictos armados internacionales. Los conflictos armados internos están cubiertos por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo II adicional los Convenios, adoptado en 1977 (157 Estados Partes, a la fecha), por cierto número de otros tratados13 y por el derecho internacional consuetudinario.

Como bien se sabe, el proceso de elaboración que condujo al Protocolo adicional II tenía previsto un instrumento mucho más amplio, pero la falta de acuerdo político en los días finales de la Conferencia Diplomática de 1977 no permitió alcanzar tal resultado. No obstante, el Protocolo adicional II fue innovador en el sentido de que fue el primer tratado que estableció normas para la protección de las personas y reglas básicas sobre métodos de guerra aplicables por grupos armados estatales y no estatales participantes en conflictos armados internos.

En los más de veinticinco años que han transcurrido desde que se adoptó el Protocolo se ha hecho evidente que, como resultado de la práctica internacional y de los Estados, muchas reglas aplicables en los conflictos armados internacionales han pasado también a ser aplicables en los conflictos armados internos como derecho internacional consuetudinario. El Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados, en vías de preparación, confirma esta evolución. (…) 

Quizá el resultado más sorprendente del  “Estudio” –y el motivo por el cual se ha incluido un breve panorama de él en esta sección del presente Informe- es el número de reglas que se consideran hoy consuetudinarias en los conflictos armados no internacionales. Esto es particularmente cierto en el caso de las reglas sobre la conducción de las hostilidades.

El  “Estudio” confirma que el principio de distinción, la definición de objetivos militares, la prohibición de los ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber de tomar precauciones en el ataque son, todos, parte del derecho internacional consuetudinario, sea cual fuere el tipo de conflicto de que se trate.

Las conclusiones del  “Estudio”  en cuanto a la índole consuetudinaria de ciertas reglas independientemente del tipo de conflicto de que se trate tendrán el efecto benéfico de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y de clarificar dichas reglas. Los usos específicos que probablemente darán otros al  “Estudio”, tales como su uso en calidad de herramienta de difusión, la inclusión de sus conclusiones en los manuales militares y la confianza que depositen en él los tribunales internos e internacionales para la interpretación del DIH, están más allá del alcance de este Informe.

No obstante, hay que tener en cuenta que las normas del derecho consuetudinario se formulan de modo más bien general, por lo que inevitablemente surgirán preguntas sobre cómo deben interpretarse en la práctica.

Las interpretaciones ya mencionadas de conceptos tales como participación directa en las hostilidades, objetivos militares, proporcionalidad en el ataque y medidas de precaución, que surgen en los conflictos armados internacionales generan los mismos interrogantes, o incluso más, en los conflictos armados no internacionales. Además, como ya se señaló, hay esferas en las que el  “Estudio”  ha encontrado pocas reglas –o ninguna- aplicables en un conflicto armado no internacional y sigue pendiente la cuestión acerca de cómo deben colmarse esas lagunas.

El CICR seguirá de cerca los debates jurídicos y de otra índole que surjan del proceso de consolidación y propondrá medidas adicionales que puedan ser necesarias para ayudar en este proceso. Si esto implica examinar la viabilidad de otro esfuerzo de elaboración de un tratado en el futuro, el CICR está dispuesto a emprender esa tarea.

Para que se dé un conflicto armado de cualquier tipo, se requiere cierta intensidad de violencia y, entre otras cosas, la existencia de partes en conflicto. Lo que, en general, se entiende por parte en un conflicto armado son fuerzas armadas o grupos armados con cierto nivel de organización, estructura de mando y, por lo tanto, capacidad para aplicar el derecho internacional humanitario.

La misma lógica subyacente al DIH exige partes identificables en el sentido anteriormente mencionado, porque este conjunto de derecho –sin afectar el estatuto jurídico de las partes- establece igualdad de derechos y obligaciones entre ellas en virtud del DIH (no del derecho interno) cuando están en guerra. Los derechos y obligaciones de las partes en virtud del DIH están establecidos a fin de que ambas partes sepan las reglas con las cuales se les permite llevar a cabo sus actividades y de que puedan confiar en que la otra parte se comportará de la misma manera. 

Capítulo 988 - Los inculpados por el atentado contra la AMIA, cometieron agresión?

“El autor del presente artículo, en su carácter de uno de tantos negociadores de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sintió alguna frustración porque la bien lograda definición de agresión de la Asamblea General de la ONU no sirvió, durante la Conferencia de Roma que aprobó el Estatuto de la CPI, para incorporar ese crimen en ese Estatuto.”

A título personal, creemos necesario aclarar un punto que es ciertamente concordante en un aspecto, pero discordante en otro. Hemos observado que, pareciera que algunos delincuentes, se incorporaron a una eventual comisión, destinada a modificar las normas penales de un país, intentado con ello, a la par de disimular su calidad de delincuentes, que sus compinches, ante un contingente juicio penal, se vean favorecidos en un futuro incierto.

En efecto, advertimos también que, como ejemplo debemos recordar que un tipo penal internacional como lo es el terrorismo, a la fecha aún no ha sido tipificado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, siendo evidente que algunos intereses se han movido, a fin de favorecer a los eventuales imputados de este gravísimo tipo penal internacional.

No podemos sino llegar a esta conclusión, arriesgada por cierto, cuando evaluamos que las Organización de las Naciones Unidas en no menos de diez ocasiones, llegó a un acuerdo tanto de su Asamblea General como de instancias inferiores, en lo que respecta no solo a la punición de la conducta aludida y ulterior sanción sino hasta describiendo el tipo penal que se señala no existe.

El terrorismo, es inhumano? Por cierto  que lo es. El terrorismo es sistemático? Claro que lo es y he allí su capacidad de aterrorizar a la población mediante tales actividades. En suma creo que es difícil  no calificar, a casi todos los eventos llevados a cabo por los terroristas, como adscriptos a la figura de crimen de lesa humanidad. Es cuestión de ideología. Unos utilizan la ley y las instituciones, para hacer daño y para destruirlas, tras servirse de ellas. Otros utilizan las leyes sin distorsionar su aplicación, a fin de librarse de esta plaga sanguinaria, que tanto daño hacen a tales instituciones. Se sirven de ellas para destruirlas, utilizando todos los métodos, aun los más abyectos.

En el caso del delito de agresión, utilizando los mismos argumentos que utilizaron los radicalizados ideológicamente, podemos sostener sin temor a errar, que el delito internacional de agresión, es una figura penal con categoría jus cogens.

Salvo, claro está que este argumento sólo sirva para reabrir, orillando un falta gravísima a los preceptuado por  nuestra Constitución  Nacional en su artículo 18 y concordantes, las causas penales seguidas a los militares por supuesta violación de los derechos humanos, ya cerradas con autoridad de cosa juzgada,  a raíz los indultos y/o amnistías que oportunamente se han dictado.

Salvo que todo lo que se sostuvo, en cuanto a lo que no existió aplicación de retroactiva de las leyes penales, en contra de los imputados sólo sirva cuando beneficia a un imputado de ser subversivo.

Regresando a los comentarios que señalábamos precedentemente debemos decir que refiere también esta nota: “Vemos con satisfacción que esos esfuerzos dieron fruto y que, después de todo, la resolución 3314 (XXIX) sí abrió brecha para la incorporación del crimen de agresión. Todavía está muy lejano el día en que un agresor proveniente de una gran potencia sea juzgado, pero la Biblia no se escribió en un día y sabemos que la evolución de la sociedad internacional, en este ámbito, avanza con pasos desesperadamente lentos. Sólo nos queda seguir bregando con infinita paciencia y firme determinación.

La definición del crimen de agresión en el Estatuto de la CPI queda parcialmente desligada del Consejo de Seguridad de la ONU, excepto por la tenue pero incómoda relación que impusieron los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU entre las dos instituciones internacionales.

Así, la descripción del crimen en el Estatuto de Roma no da al órgano aristocrático de la ONU la posibilidad de agregar otros casos de agresión en el Estatuto de Roma ni a la práctica de la Corte. Tampoco da la definición del artículo 8 bis comentado autoridad al Consejo de Seguridad para descalificar cierto uso de la fuerza armada particular como acto de agresión, para los efectos de la acción de la CPI.

En la definición de la ONU sí se reconoce esa posibilidad si el Consejo considera que el uso de la fuerza en cuestión no fue de suficiente gravedad. Recordemos que la delegación de México, entre otras, propugnó para que se incorporara esa posibilidad para evitar que un uso de la fuerza armada, menor y aislado, fuera pretexto para una represalia disfrazada de legítima defensa y para que quedara claro que no todo uso menor e ilegal de la fuerza armada o todo quebrantamiento de la paz es agresión.

En el Estatuto de la CPI, la posibilidad de descalificar un determinado incidente armado como un acto de agresión de un individuo sí lo tiene la Corte, si estima que el caso no tiene las características de gravedad y escala requeridas por la enmienda al Estatuto y por los elementos del crimen, que expondremos más adelante.

Las enmiendas estudiadas incorporan un nuevo artículo 15 bis.(…) La enmienda ahora analizada reitera que la Corte puede ejercer su competencia según lo dispuesto en los apartados a y c del artículo 13 del Estatuto, pero establece serias limitaciones, (…)