Recordemos que a
Scilingo se le imputaba la comisión de delitos aberrantes, durante el
transcurso de sus actividades como integrante de la Armada Argentina, durante
el Proceso de Reorganización Nacional, y
que se le imputaba, entre otros delitos de este tipo, haber colaborado en
arrojar vivos al mar a presuntos integrantes de organizaciones subversivas. O
sea estamos ante una visión nueva, más objetiva posiblemente de la que tienen
los contemporáneos de los eventos criminosos investigados en la Argentina, y por ende de mayor utilidad, a sus efectos.
Adviértase que ese Tribunal, considera al terrorismo subsumido en el delito de lesa
humanidad, cosa que no acepta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, tesitura errónea, a la que
adhiere la Procuración General de la Nación Argentina.
Resulta ilustrativo al
respecto, volver a repasar lo que opinó la justicia española sobre el Principio de
Legalidad in re Adolfo Scilingo. Advertimos
que la Sala
Penal por medio de uno de sus vocales,
el ponente en la ocasión, señaló lo
siguiente: “La doctrina española suele incluir como concretas
exigencias del principio de legalidad, además
de la reserva de ley, el principio de tipicidad o taxatividad de la
ley penal, la
prohibición de la analogía y la irretroactividad de la
ley penal desfavorable. En mi opinión la regulación del principio de
legalidad en nuestro Derecho, que recoge un principio de legalidad férreo y
estricto, impide
aplicar directamente por los tribunales penales costumbres internacionales,
ya que éstas no puede responder a las exigencias tanto formales como materiales
que nuestro ordenamiento atribuye a este principio , y por tanto tampoco se puede apelar a la preexistencia de una costumbre internacional para justificar la aplicación retroactiva de un precepto
como ha hecho la AN en este caso.
La Sala afirma,
en cambio, que ello no supone infracción alguna del principio de legalidad.
Para ello argumenta que la norma penal de Derecho interno del art. 607 bis en
realidad incorpora en nuestro Derecho una norma preexistente de Derecho
internacional público que además goza del carácter de ius cogens internacional
y por tanto tiene validez obligatoria erga omnes. Reconoce la Sala que la norma internacional no
establece la sanción penal y a pesar
de ello, el tribunal se declara vinculado tanto por la norma interna como
por la
internacional, cuando en realidad la constatación de la ausencia de una
sanción penal determinada en la norma internacional debería haberle
llevado al reconocimiento de su carácter non self executing, lo que impide sin más la aplicación directa por el tribunal interno. En cambio, el tribunal,
tras reconocer la inaplicabilidad de la norma internacional hasta que se
incorpore al ordenamiento interno, argumenta que el mandato o prohibición que la
norma interna incorpora existía ya con anterioridad y por tanto su aplicación
no sería retroactiva respecto del mandato o prohibición que recoge.
Con esta
argumentación obvia
el tribunal dos problemas fundamentales: el
primero el de la taxatividad como requisito de un
principio de legalidad férreo propio de nuestro ordenamiento y que la costumbre es
incapaz de proporcionar. (Nota: sostiene la
R.A.E.: taxativo es el que “Que limita, circunscribe y reduce un caso a
determinadas circunstancias”).
El segundo el referido al
principio de
legalidad de las penas. La costumbre
como fuente de Derecho penal no puede cumplir con las exigencias que nuestro
ordenamiento, jurisprudencia y doctrina atribuyen al principio de legalidad: ni con la garantía formal que nuestro Tribunal Constitucional
atribuye al principio de legalidad, ni con el fundamento democrático
de dicha garantía formal, ni, sobre todo, con su vertiente material, que consiste no
sólo en la preexistencia del mandato o prohibición sino también en la exigencia
de taxatividad. Que la costumbre internacional no cumple con la exigencia de
taxatividad es especialmente evidente en el delito de lesa
humanidad cuya definición ha
evolucionado notablemente desde Núremberg hasta nuestros días como la propia
Sala reconoce. Baste sólo recordar que en el momento en que se elabora el Estatuto del Tribunal
penal internacional para la antigua Yugoslavia (1991) todavía no está muy clara la existencia de un crimen contra la humanidad independiente
de la situación de guerra en el Derecho
internacional consuetudinario. Si la Sala realmente hubiese querido
ser respetuosa con
el principio de legalidad debería haber indagado cuál
era el concepto de crimen contra la
humanidad en la costumbre internacional en el momento en que se cometieron
los hechos, lo que resulta prácticamente imposible, dada la falta de taxatividad de
una costumbre.
La Sala
argumenta en
contra de una posible crítica a la falta de
taxatividad de la costumbre que el principio
de legalidad debe relajarse en Derecho internacional
siendo suficiente la
lex expresada en normas consuetudinarias y
principios generales del Derecho aunque sea
ambigua e insegura y cita como precedente digno
de alabanza los juicios de Núremberg que tan duras críticas merecieron, incluso en
nuestra doctrina, por infringir gravemente los
principios de legalidad y de
irretroactividad, repitiendo incluso alguno de los argumentos que se dieron en
aquella época para fundamentar la inaplicación
del principio, y que resultan absolutamente inaceptables
en un Estado de Derecho. Al respecto debo contestar que la relajación
admisible en el principio de legalidad
internacional debe referirse únicamente a los aspectos formales del mismo pero no a su contenido material y sólo opera en el ámbito internacional,
teniendo en cuenta que no todos los Estados entienden este principio en el
mismo sentido, pero no en la aplicación del mismo por los tribunales nacionales
como Derecho interno. (Antecedentes
originados en: Gil Gil, Derecho penal internacional).
Entre los
autores españoles sumamente críticos con la infracción del principio de
legalidad en estos procesos se encuentran Luis Jimenez de Asúa, José Cerezo Mir y Vicente Gimeno
Sendra, etc. Ya se ha dicho que la principal crítica al juicio de Núremberg está referida a la escasa aplicación que hizo el
Tribunal del
principio “nullum crimen sine lege nulla poena sine lege” (no hay
crimen ni pena, si no está establecido en una ley previa). Opina el profesor
español Jiménez de Asúa que: “El definitivo obstáculo para que pueda
considerarse válida en Derecho, la justicia hecha en Núremberg, proviene de haberse
violado el principio nullum crimen, nullum poena sine previa lege, y de haber
dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal de gravísima
trascendencia”.
Por su parte, el
tratadista austriaco Hans Kelsen, principal autor sobre el positivismo moderno
( es derecho sólo lo que es texto escrito y que emana de las normas que regulan
su creación), para negar legalidad al proceso de Núremberg, señala que: “al
contrario de lo ocurrido en el Extremo Oriente en que el Gobierno Japonés había accedido, al
suscribir el tratado de capitulación, a la
persecución y castigo de los crímenes de guerra,
al rendirse las fuerzas germanas no hicieron el mismo acatamiento, ya que sólo fue una
simple manifestación de rendimiento de fuerzas militares ante los comandantes
de los ejércitos aliados”. Nos dice Gil y Gil: “Así lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal
Internacional que celoso del respeto a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable y deseoso de superar las
críticas de que se hicieron merecedores los juicios posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
establece su aplicación únicamente a partir de su entrada en vigor. Pero si ésto
es así en Derecho internacional, mucho más en el Derecho interno, en el que no
puede admitirse ninguna relajación del principio de legalidad. Al tribunal se le olvida que no es un órgano
internacional aplicando normas internacionales ni tampoco siquiera un órgano
interno aplicando Derecho internacional pues, como ha reconocido, la norma
internacional no era self executing, sino un órgano jurisdiccional interno aplicando Derecho interno
en un Estado de Derecho con un sistema de civil law, y su
actuación está sujeta a los principios y garantías de su propio ordenamiento
aun cuando las mismas no existieran o fueran diferentes en otros
ordenamientos”. (vid. obra cit.).
Nos indica la
distinguida autora que “La tipificación de la conducta en el ámbito
internacional mediante su cristalización en un tratado internacional no añade simplemente un plus de taxatividad a modo de adorno innecesario como la Sala pretende,
sino que aporta precisamente la taxatividad y certeza que exige el principio de
legalidad”. (confr. obra cit.). La Argentina, oportunamente efectuó una reserva, que subsiste, relacionada con
el Principio de Legalidad.
Dos instrumentos internacionales, de singular importancia, hacen
referencia a este Principio. En primer lugar tenemos el artículo 7 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y en segundo término tenemos el art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. En numerosas ocasiones son citados ambos
instrumentos, como viabilizando la aplicación de normas de jus cogens. Señala
José Cerezo Mir, Curso, I, p. 203,
que en realidad estos textos no hacen
referencia al principio de legalidad tal y como se entiende en nuestro Derecho,
sino a un
principio de legalidad en sentido amplio, o principio de juridicidad. Algunos
países como Alemania o Argentina han realizado reservas a estos
preceptos precisamente por considerarlos incompatibles con el principio de legalidad tal y como éste se
recoge en sus Constituciones. De allí un paso para corregir el defecto.
Argentina, al modificar su CN no ha impulsado una reforma relacionada con tal
punto, por lo que subsisten las razones de inaplicabilidad del derecho
originado en el jus cogens y sus derivaciones jurídicas.”
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