Capítulo 676 - El artículo 3 común, se aplica a a un conflicto armado que no sea de índole internacional, y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes.

(continuación)

El DIH hace una distinción entre dos tipos de conflictos armados, a saber:

conflictos armados internacionales, en que se enfrentan dos o más Estados, y conflictos armados no internacionales, entre fuerzas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales, o entre esos grupos únicamente. El derecho de los tratados de DIH también hace una distinción entre conflictos armados no internacionales en el sentido del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y conflictos armados no internacionales según la definición contenida en el artículo 1 del Protocolo adicional II. Desde el punto de vista jurídico, no existe ningún otro tipo de conflicto armado. Sin embargo, es importante poner de relieve que una situación puede evolucionar de un tipo de conflicto armado a otro, según los hechos que ocurran en un momento dado.

Se sostiene que existe un CAI si una Parte utiliza las fuerzas de las armas contra otra parte, y al indicar más adelante que “No es suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas" nos da la pauta que al referirse a los CAI, tal aseveración se aplica a ellos y no a los CANI, que son tratados en el Protocolo II. “Por último, según E. David, "todo enfrentamiento armado entre fuerzas de los Estados Partes en los CG de 1949 (y eventualmente en el P I de 1977) incumbe a estos instrumentos, cualquiera que sea la amplitud del enfrentamiento: una escaramuza o un incidente de frontera entre las fuerzas armadas de las Partes es suficiente para que se apliquen los Convenios (y el Protocolo I, si los Estados están obligados por él) a esta situación".

Es necesario examinar dos fuentes jurídicas importantes para determinar lo que es un CANI según el DIH: a) el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; b) el artículo 1 del Protocolo adicional II:

a)    Conflicto armado no internacional (CANI) en el sentido del artículo 3 común

El artículo 3 común se aplica a un "conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes". Puede ser un conflicto armado en que participen uno o más grupos armados no gubernamentales”. De hecho, cualquier conflicto armado entre fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados o entre estos grupos sólo puede tener lugar en el territorio de una de las Partes en el Convenio. Para hacer una distinción entre un conflicto armado en el sentido del artículo 3 común y formas menos graves de violencia, como las tensiones y los disturbios interiores, los motines o los actos de bandidaje, la situación debe alcanzar cierto umbral de enfrentamiento. Por lo general, se ha aceptado que el umbral más bajo que figura en el artículo 1.2 del P II, que excluye los disturbios y las tensiones interiores de la definición de CANI, también se aplica al artículo 3 común.”

Al respecto, se utilizan generalmente dos criterios:

Por una parte, las hostilidades deben alcanzar un nivel mínimo de intensidad. Puede ser el caso, por ejemplo, cuando las hostilidades son de índole colectiva o cuando el  Gobierno tiene que recurrir a la fuerza militar contra los insurrectos, en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía.

Por otra, los grupos no gubernamentales que participan en       el conflicto deben ser considerados "partes en el conflicto", en el sentido de que disponen de fuerzas armadas organizadas. Esto significa, por ejemplo, que estas fuerzas tienen que estar sometidas a una cierta estructura de mando y tener la capacidad de mantener operaciones militares”.

Por otra, el Protocolo adicional II se aplica expresamente sólo a los conflictos armados entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados. Contrariamente al artículo 3 común, el Protocolo no se aplica a los conflictos armados que ocurren sólo entre grupos armados no estatales.

La  jurisprudencia, apoyada en el II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, aportó importantes elementos para la definición de conflicto armado. En especial en lo que respecta a un conflicto armado no internacional. Señala al respecto:  “En este contexto, hay que recordar que el Protocolo adicional II "desarrolla y completa" el artículo 3 común "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación". Esto significa que ha de tenerse en cuenta esta definición restringida sólo en relación con la aplicación del Protocolo II, y no con el derecho de los CANI en general. El Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su artículo 8.2.f), confirma la existencia de una definición de conflicto armado no internacional que no reúne los criterios del Protocolo II. La definición que nos da el TPIY es meridianamente clara. Nos señala que existe un CANI  “"cuando quiera que haya […] una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre esos grupos en el territorio de un Estado". EL TPIY, por consiguiente, confirmó que la definición de CANI en el sentido del artículo 3 común comprende situaciones en que "[se enfrentan] varias facciones sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales". Desde ese primer fallo, en todas las sentencias del TPIY se ha partido de esta definición.”

Según M. Sassoli, "el artículo 3 común se refiere a los conflictos 'que tienen lugar en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes', mientras que el artículo 1 del Protocolo II se refiere a los que 'tienen lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante'. 

Según la finalidad y el objeto del DIH, esto debe entenderse como una simple reiteración de que los tratados se aplican sólo a los Estados Partes en ellos. Si ese texto significara que los conflictos en que se oponen Estados y grupos armados organizados y se extienden en el territorio de varios Estados no son 'conflictos armados no internacionales', habría un vacío en la protección, lo que no podría explicarse por la preocupación de los Estados por su soberanía. Una consecuencia de esta preocupación es que el derecho relativo a los conflictos armados no internacionales es más rudimentario. (…)  Además, los artículos 1 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda amplían la jurisdicción de este tribunal que ha que aplicar, entre otros, el derecho de los conflictos armados no internacionales, a los países vecinos. Esto confirma que incluso un conflicto que sale de las fronteras sigue siendo un conflicto armado no internacional. En conclusión, 'los conflictos internos se diferencian de los conflictos armados internacionales por las partes que participan en ellos y no por el ámbito territorial del conflicto'".