Capítulo 933 - Donde hablamos del Comité Internacional De la Cruz Roja

(continuación)

El cumplimiento del cometido que los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja asignan al CICR de ofrecer sus servicios humanitarios en situaciones de violencia distintas a los conflictos armados también puede verse obstaculizado en contextos en que esos servicios signifiquen que debe ponerse en contacto con personas o entidades asociadas con el «terrorismo». Es posible decir también que la penalización potencial de la acción humanitaria también impide el respeto de los Principios Fundamentales del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, los cuales deben ser respetados por el CICR y los demás componentes del Movimiento.

Según el principio de neutralidad, el Movimiento «se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden político, racial, religioso e ideológico». El CICR o el Movimiento no podrían atenerse o podría pensarse que no se atienen a este principio, si tuvieran que llevar a cabo, como consecuencia de una legislación o de otras medidas antiterroristas, sus actividades en favor solo de personas de una parte de la línea en un conflicto armado u otra situación de violencia. Las visitas del CICR a lugares de detención en todo el mundo, a solicitud o con la autorización de los Convenios de Ginebra universalmente ratificados, ilustran una tensión inherente entre la prohibición de los «servicios» o del «apoyo» según el lenguaje de la legislación antiterrorista y la aplicación del principio de neutralidad sobre el terreno. El CICR se empeña en visitar a todas las personas detenidas por motivos relacionados con un conflicto, sea cual fuere la parte a la que pertenezcan, a fin de velar por que reciban un trato humano y por que se respeten otros derechos. Este cometido, que cuenta con el amplio apoyo de los Estados, es una piedra angular de la labor del CICR en el ámbito de la detención y aun así podría ponerse en tela de juicio debido a la falta de exenciones para las actividades humanitarias en las medidas antiterroristas.  (Capítulo 662)

De conformidad con el principio de imparcialidad, el CICR y los demás componentes del Movimiento no pueden hacer ninguna distinción de «nacionalidad, raza, religión, condición social ni credo político» y tienen que «socorrer a los individuos en proporción con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a las más urgentes» Podría dificultarse la capacidad del CICR y de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja de, por ejemplo, prestar asistencia médica a las víctimas de los conflictos armados y otras situaciones de violencia respetando el principio de imparcialidad según el sentido lato de la legislación antiterrorista. Una interpretación estricta podría significar que los servicios de salud en favor de las personas puestas fuera de combate por herida o enfermedad, así como de otras personas en poder de una parte no estatal designada como «terrorista» podrían quedar prohibidos por ser un apoyo o servicios al «terrorismo». Esta es una consecuencia que pondría en tela de juicio la idea esencial en que se fundamenta la creación del CICR, y por ende de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, hace más de 150 años.

En resumen, hace falta evidentemente que los Estados sean más conscientes de la necesidad de armonizar sus políticas y obligaciones jurídicas en el ámbito humanitario y en relación con el antiterrorismo para lograr lo que se espera en los dos ámbitos. Se acepta que, para este fin:

- Las medidas que adopten los Gobiernos, tanto a nivel internacional como nacional, para reprimir penalmente los actos de terrorismo deben ser elaboradas de forma que no sean óbice para la acción humanitaria. En especial, la legislación para tipificar las infracciones penales de «apoyo material», «servicios» y «asistencia» a personas o entidades implicadas en terrorismo o de «asociación» con ellas deberían excluir del ámbito de esas infracciones las actividades que son de índole exclusivamente humanitaria e imparcial y llevadas a cabo sin distinción alguna de índole desfavorable.

- Por lo que respecta al CICR en particular, en el artículo 3 común se prevé y se espera que el CICR logre un compromiso humanitario con los grupos armados no estatales, por la cual se autoriza al CICR a ofrecer sus servicios a las partes en los CANI. La criminalización de la acción humanitaria es pues contraria a la letra y al espíritu de los Convenios de Ginebra; el sentido lato que prohíbe «servicios» o «apoyo» al terrorismo impedirían que el CICR cumpla su cometido convencional (y estatutario) en contextos donde los grupos armados partes en un CANI son designados «organizaciones terroristas». (El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos –  Documento preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) Ginebra, octubre de 2011).

A mayor abundamiento, ampliando lo expresado oportunamente en el presente ensayo, en cuanto a las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, al que suelen acudir los magistrados a fin de fundamentar sus resoluciones, relacionadas con los derechos humanos, debemos reiterar que nuestro país, una excepción en el mundo civilizado, se cuida de acudir al derecho internacional humanitario, al punto que parecería que nuestros jueces conocen al mismo sólo de “oídas”.

Hemos tenido oportunidad de leer numerosas sentencias relacionadas con estos puntos y casi en ninguna de ellas, hemos tenido ocasión de advertir que se encontraban fundamentadas en tal derecho. Muy por el contrario, los jueces se abstienen de mencionarlo. Tal aserto es lo más suave que se puede afirmar al respecto. Posiblemente haya habido alguna mención, como al pasar, efectuada por algún ministro de la CSJ a fin de fundamentar su opinión, con relación a una eventual prescripción de la acción penal solicitada a favor de su pupilo por algún defensor.

Las propias excepciones que hemos encontrado se manifiestan cuando se trata de aplicar normas internacionales, en causas seguidas a personal militar de las FF.AA. o de Seguridad, con la oculta o no manifestada intención, de lograr fundamentar una condena penal.  

Pero no sólo los magistrados incurren en tal arbitrariedad, ya que por lo general, los propios litigantes no dan muestras de conocer lo relacionado con el derecho internacional humanitario. Nos atrevemos, siendo cuidadosos al respecto, a afirmar terminantemente que tanto los jueces como casi todas las partes, ignoran lo relacionado con las “Normas” del referido derecho internacional. Si raspamos un poco, observaremos con verdadero estupor que tanto el director del proceso como los litigantes, por lo general, no tienen la menor idea sobre las conclusiones a las que arribó el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el Volumen I del estudio realizado sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. 

Capítulo 926 - El art. 3 se refiere a cada una de las partes en conflicto.

(continuación)

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado.

Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización. (EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS DESAFÍOS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS (Origen CICR – Revista de la Cruz Roja Internacional) (Confr. Capítulo 654).

Dijimos que, sutil y agudamente, observa el distinguido docente Dr. Manfroni: “En el párrafo 655 del fallo – continúa Manfroni- se señala que lo que se intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno, otorga al acto su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas particulares o agentes del…

Por tanto, de acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente control de un territorio…; actores no estatales pueden ser también posibles autores de crímenes de lesa humanidad". (…)

“En relación a los crímenes de guerra en el caso Tadic, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia examinó la necesidad de que exista una relación entre el delito y un conflicto armado y afirmó que "la existencia de un conflicto armado u ocupación y la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en el territorio no son suficientes para establecer la competencia internacional sobre cada crimen grave cometido en el territorio de la ex Yugoslavia. Para que un crimen caiga dentro del alcance de la jurisdicción del Tribunal Internacional debe establecerse un vínculo suficiente entre el presunto delito y el conflicto armado que dé lugar a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario". («Http: //es.wikiversity.or/wiki/Crimenes_de_guerra:_Responsabilidad_penal_individual_en_conflicto_interno.(Caso_Dusko_Tadic). (Confr. Cap.504, 505 y 506 de este ensayo).

De allí que podemos concluir en la especie, que nuestra justicia al parecer, entiende que la valoración de tales hechos debe seguir el camino de los actos ad solemnitaten. Cuando la realidad, despojada del atisbo de cualquier ideología, nos señala sin cortapisas que el aludido Tribunal Internacional de la ex Yugoslavia in re Tadic y otros, entendió lo contrario y así falló tanto en ese caso específico como en otros similares.  

Su fallo, lo que debe ser puesto de relieve, pasa a formar parte del derecho penal internacional humanitario consuetudinario y, por ende es obligatorio para la Justicia argentina, en virtud de que nuestro país ha rubricado tratados internacionales y convenios de la misma índole, relacionados con las violaciones de los derechos humanos y la justicia internacional o universal.

Creemos, estamos convencidos, que no está demás volver una vez más al punto medular del presente Ensayo, a los conflictos armados no internacionales (CANI). Precisamente la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la media Luna Roja, reunida en Ginebra, Suiza, en el lapso comprendido entre el 28 de noviembre y el 1° de diciembre de 22.011, tuvo ocasión de ilustrarnos con relación a cómo debe interpretarse el derecho internacional humanitario, en un conflicto armado no internacional.  El organismo, trató el tema “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”.

De la lectura de las conclusiones, a las que arribara el organismo, destacamos que (…) “El hecho de que en una situación particular, un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole, a un CAI no es óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento conserva hoy toda su validez.

2) Clasificación de los conflictos armados

En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos.

Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole.

En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.

Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común:

i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y

ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad.

El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo.”.

Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI.

Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.

ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno.