Capítulo 809 - Los imputados por la comisión de delitos internacionales deben ser juzgados aplicando la norma internacional vigente a la época de comisión de los eventos.

                                                      

                                                     La toma del Palacio de Justicia, en Colombia, por el M-19

(continuación)

Las sospechas que rodean a la muerte del fiscal, reconocen un origen que es público y notorio, por lo que consideramos inútil volver sobre ello. Este episodio nos sirve para reflexionar sobre la equidad en el proceder de nuestra justicia, en general, cuando se trata de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio. En el caso del atentado terrorista contra la AMIA, la justicia dio como válida las imputaciones a integrantes del gobierno de Irán, de haber cometido un delito de lesa humanidad, como forma de cohonestar la postura de la Argentina en cuanto exige, no sé sabe el motivo, que detrás del accionar imputado, se encuentren autoridades estatales. Hemos adherido a la doctrina que sostiene de que tal exigencia del tipo no existe en el derecho positivo o en el consuetudinario.  Si nos remitimos al caso del atentado contra las Torres Gemelas, vemos que aun ignorándose quien o quienes estuvieron detrás de tal accionar, se calificó en numerosas ocasiones a tal atentado como delito de lesa humanidad. Demás está decir que no se determinó que los autores hayan cumplido órdenes de algún Estado. Ello no impidió que la justicia internacional actuara y que no se haya considerado un crimen común tal accionar.

Creemos firmemente que la conducta que analizamos atenta contra el derecho de defensa de los imputados. La subordinación legal a algún tipo penal, en los casos de la comisión de un crimen de guerra o de un delito de lesa humanidad, etc. se encontraría subordinada a una suerte de “bingo” ya que depende el que sea sancionado o no un imputado, la simpatía ideológica que el mismo despierte en el gobierno de turno. Como sucede en  la Argentina.

Creemos que los imputados de delitos internacionales deben ser juzgados aplicando para ello y para calificar el evento, las normas que regían al momento en que ocurrió el evento criminoso. Así lo sostiene nuestra Procuración General de la Nación, la que in re Delgado sostuvo que los integrantes de la banda subversiva terrorista que colocó el artefacto explosivo que causó decenas de muertos, en dependencias de Coordinación Federal de la Policía Federal de nuestro país, no debían ser juzgados sino por las normas vigentes al tiempo de ocurrencia de los hechos imputados.

Al respecto con referencia a tales puntos, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, calidad de los imputados  y norma legal que regía al momento de los hechos, señala la Justicia de Colombia con relación al atentado cometido contra el palacio de Justicia de ese país, por parte de fuerzas guerrilleras del M-19, lo siguiente: “De acuerdo con los conceptos contenidos en las normas de derecho penal internacional respecto de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, puede concluirse que los hechos ocurridos en el recordado holocausto del Palacio de Justicia cuyos resultados dañosos invadieron la esfera del derecho penal y fueron imputados a los aquí procesados, no deben calificarse como crímenes de guerra en tanto que, como ya se mencionó, los mismos sólo pueden configurarse en un escenario de conflicto armado interno o internacional, siempre y cuando concurran los requisitos señalados en los Protocolos de Ginebra.”  

Tengamos en cuenta que el derecho internacional no es una foto, ya que se trata de normas que se valoran y se aplican en forma lata y se basan en apreciaciones que pueden eventualmente cambiar, tanto a favor como en contra de los imputados. Desde el punto de vista axiológico, el Tribunal sin duda alguna, aplicará la norma penal internacional que sea más favorable para el imputado. Al momento de fallar, ese tribunal apreció tales elementos contando con las normas que para la ocasión regían en un lugar dado y en un momento dado. Destacamos que posiblemente se haya modificado la valoración, a posteriori, pero lo afirmado dejando a salvo tal circunstancia, sirve como factor importante para poder valorar el evento criminoso a la luz de ese derecho internacional. “Adicionalmente, aunque el Estatuto de Roma no hace mención alguna al respecto, estima el Tribunal que también se requiere que la autoridad pública le reconozca a su adversario la condición de combatiente o beligerante, por ser una cuestión de naturaleza estrictamente política.

Podría decirse que dicho reconocimiento tuvo lugar en el año 1989, fecha en la que el Gobierno Nacional, luego de un proceso de paz, concedió indulto a varios de los miembros del grupo armado M-19 lo que implicó su estatus de rebeldes o delincuentes políticos. Sin embargo, cabe recordar que los aquí procesados no fueron cobijados con este beneficio, pero ello no significa que respecto de ellos también se haya dado un reconocimiento tácito de su estatus de beligerantes por ser indiscutibles miembros de la guerrilla del M-19, sin que en nada incida el hecho de su no sometimiento al proceso político de dejación de las armas y el consecuente indulto.” 

Capítulo 808 - Dudas sobre la ortodoxa aplicación del derecho internacional humanitario.

(continuación)

El artículo mencionado establece que el pacto “será remitido a los órganos relevantes de cada país, ya sean el Congreso, el Parlamento y otros cuerpos, para su ratificación o aprobación de conformidad con sus leyes”. Insistió en que no hace falta que vaya al Parlamento, porque basta con la aprobación del presidente Ahmadinejad. Sin embargo, hasta la fecha Irán no notificó la ratificación del Memorándum de Entendimiento, a pesar del comunicado aparentemente tranquilizador de la cancillería iraní, acerca de que “el caso continúa a través de su normal procedimiento”. El gobierno argentino, si bien no se ha pronunciado directamente sobre el tema, tiene muchas reservas acerca de la ratificación esperada, sobre todo por la endeblez constitucionalidad del decreto aprobatorio y por el fin del mandato de Ahmadinejad y la asunción del nuevo presidente electo en las elecciones del 14 de junio de 2013, Hassan Rowhani.

Una vez que finalice el proceso legislativo en Irán y el Memorándum de Entendimiento sea aprobado por sus autoridades competentes –resta saber si basta la aprobación por simple decreto del Presidente–, corresponde que ambos países ratifiquen definitivamente las normas aprobatorias del tratado, por actos de los Poderes Ejecutivos respectivos y, finalmente, intercambien las ratificaciones para hacer entrar en vigor el tratado bilateral. Posteriormente, sus normas deberán cumplirse y los derechos y obligaciones que establece para ambas partes serán exigibles y ejecutables. Incluso, por medio de acuerdos ulteriores, si las partes lo deciden, según la evolución de la relación jurídica.”

“En este estado de la cuestión, aun antes de la entrada en vigencia efectiva del tratado, queda en pie el control judicial de la constitucionalidad del tratado por parte del Poder Judicial. Por lo tanto, cualquier persona física o jurídica y, en especial, quienes tengan legitimación activa para actuar judicialmente en la causa AMIA o en sus derivadas, u organizaciones defensoras de los derechos humanos o de otro tipo de la sociedad civil, podrán iniciar el cuestionamiento del Memorándum de Entendimiento por violar la Constitución Nacional, pretendiendo su inaplicabilidad, sea por nulidad, suspensión o terminación. (…)  Asimismo, APROPE (Asociación de Abogados en Propuesta Peronista) presentó, ante la Corte Suprema, un pedido de inconstitucionalidad de la ley 26.843, basándose en la competencia originaria del máximo tribunal, conforme al artículo 117 de la Constitución Nacional, en razón de la cuestión controvertida. La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, rechazó la acción, estando aún pendiente la resolución del tribunal. En consecuencia, la Argentina poco podrá conseguir por medio del Memorándum de Entendimiento del 27 de enero de 2013, en cuanto a los objetivos que se ha fijado al suscribirlo, salvo información adicional para enriquecer la evidencia del proceso judicial y para lograr estar más cerca de la verdad acerca de los hechos y las conductas y de una imputación más certera y completa de responsabilidad para los culpables del atentado, procurando la justa sanción, de acuerdo con el marco jurídico nacional e internacional por parte de la actuación de nuestro Poder Judicial. Sin embargo, la endeblez jurídica de la información a obtener y la posibilidad de una escasa profundización en la investigación, a pesar de la intervención y del análisis experto de la Comisión de juristas internacionales, no auguran grandes avances para lograr una solución eficaz, justa y definitiva en un caso judicial emblemático para nuestro país.”

El proemio referido precedentemente da sustento a una eventual afirmación sobre la realidad que surge de un meticuloso estudio de los crímenes internacionales y las consecuencias de la intervención judicial, a fin de excitar al órgano. En efecto, el caso Neisman nos demuestra que cuando un gobierno lo desea, es lato en la calificación de un crimen de tal naturaleza y va adecuando su conducta,  a sus deseos inconfesables. Podemos advertir que, en el caso citado, existen imputados del delito de encubrimiento. Pasa el tiempo y, cuando el juzgado interventor califica el evento principal como delito de lesa humanidad, racionalmente deberíamos concluir que el encubrimiento simple o agravado, también corre la suerte del principal y tendría que recalificarse como encubrimiento de delito de lesa humanidad.

Pocos días antes de ser eliminado Neisman, imputó a la titular del Poder Ejecutivo de la Nación y a otros jerarcas, en la citada causa penal el mismo delito de encubrimiento de delito de lesa humanidad. Para el primer grupo nadie se ocupó si lo recalificaban o no, o si la calificación citada era cálida para el accionar que se les imputaba. Pero para el segundo grupo, que correría la misma suerte que en el primer caso citado, existió una suerte de strépitu fori político, que hasta llego a tornar como sospechoso el supuesto “suicidio” del fiscal Nisman, autor del libelo acusatorio donde se imputaba el delito de lesa humanidad a la titular del Poder Ejecutivo y a otros. Sospechosamente, a los pocos días, el autor de tal libelo había fallecido. Se sigue investigando la causa y si fue de su propia mano o ajena. 

Capítulo 807 - El Memorándum autoriza a labrar actos procesales en territorio de una de las partes, bajo la jurisdicción iraní.

(continuación)

"2. La Comisión no tiene sede fijada, aunque sería justo un lugar neutral. Sin embargo, la audiencia donde se producirán los interrogatorios a los funcionarios iraníes acusados se llevará a cabo en Teherán (Irán), con la presencia de la Comisión y de las autoridades judiciales argentinas e iraníes. Esta situación implica el cumplimiento de actos procesales en el territorio de una de las partes y bajo la jurisdicción iraní, en cuyo ámbito, excepcionalmente, se permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales restringidas por parte de las autoridades argentinas, en el marco del tratado.

3. No se aclaran ni la naturaleza jurídica ni el valor procesal de los interrogatorios a cargo de la Comisión que, por otra parte, solamente podrán llevarse a cabo respecto de aquellas personas que hubieran sido pasibles de una notificación roja por parte de Interpol, quedando algunos funcionarios iraníes excluidos de tal procedimiento. Esta situación restringe la investigación judicial.

4. El Informe final de la Comisión contendrá recomendaciones para el accionar futuro de las partes adecuando el caso AMIA al marco de sus derechos internos. No surge del texto, aunque puede inferirse del contexto, si esas recomendaciones son facultativas o vinculantes. Si bien esta situación afecta a ambas partes, puede tender a mantener el statu quo.

5. Si bien la entrada en vigencia del tratado se producirá con el canje de ratificaciones, ambos Estados están obligados a no frustrar el objeto y fin del tratado, conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Pero, mientras que, para la Argentina, que es Estado parte de la Convención, es una norma vigente en su ordenamiento jurídico; para Irán, que solamente es un Estado signatario, la Convención no está vigente.

6. A pesar de no estar en vigencia el tratado, ambos Estados asumen la obligación de remitirlo a Interpol, en principio, aunque el texto no lo aclara, para dar cumplimiento a requisitos de la organización internacional con respecto al caso AMIA. Esta gestión podría favorecer a Irán intentando interrumpir o suspender temporalmente los efectos de la notificación roja a los acusados.

7. Se establece una protección genérica para que no se pongan en riesgo los derechos de las personas garantizados por ley, que, predominantemente está destinada a los acusados o a cualquier otra persona, de nacionalidad iraní u otra, que pueda ser involucrada en el proceso judicial.

8. El sistema de solución de controversias elegido por el tratado bilateral es básico y de naturaleza política, ya que se recurre a consultas recíprocas, sin arbitrar otros medios que ofrecen mayores garantías y mejores resultados. Con fecha 27 de febrero de 2013, ambas Cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley aprobatoria del Memorándum de Entendimiento entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República de Irán sobre los temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA, en Buenos Aires, el 18 de julio de 1994. El Poder Ejecutivo ha promulgado la norma al día siguiente, 28 de febrero y la ha publicado en el Boletín Oficial el 1° de marzo de 2013, como ley N° 26.843.

Realmente, todo ha sido hecho en un trámite sumarísimo, pocas veces visto en la legislación argentina para una norma internacional de esta envergadura. Mientras tanto, la República de Irán no ha iniciado el tratamiento del proyecto de ley aprobatorio del Memorándum que, aparentemente, ya fue enviado a la Asamblea Consultiva Islámica (Parlamento). Han trascendido noticias periodísticas que, si bien aseguran la aprobación parlamentaria de este tratado, dejan traslucir diferencias internas por la eventual afectación de los derechos de los acusados y serias rivalidades políticas en un proceso electoral con resultados inesperados, ya que ha triunfado el único candidato reformista, opuesto al presidente Ahmadinejad.

A esto se une, en estos momentos, un grave peligro de recesión económica que afecta al país y preocupa especialmente para la aprobación parlamentaria del presupuesto y del programa nuclear sujeto a conversaciones con el Grupo 5 + 1 (los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y Alemania).45 Sorpresivamente, el 20 de mayo de este año, el diplomático persa Alí Pakdaman, encargado de negocios de Irán en la Argentina, informó que su gobierno lo puso en vigencia en base a las condiciones planteadas en el punto 6 del Memorándum de Entendimiento.  

Capítulo 806 - La vaguedad de los términos del Memorándum de Entendimiento con Irán puede dar lugar a ambiguas e imprecisas interpretaciones.

(continuación) 

En caso de constatarse alguna inconstitucionalidad, el Congreso debería rechazar el tratado por esa razón, conforme lo dispone el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución. Como una consecuencia derivada de lo dicho anteriormente, consideremos que, en caso de aprobarse como ley, el tratado internacional genera responsabilidad internacional entre las partes, por su incumplimiento o su violación grave. En este caso, Argentina debería hacerse cargo de sus obligaciones incumplidas e Irán podría reclamar reparaciones por los daños y perjuicios sufridos. Esto adquiere aquí especial trascendencia por la vaguedad del Memorándum de Entendimiento y por las ambiguas o imprecisas interpretaciones a que puede dar lugar. Si bien la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 es el marco de referencia fundamental en el derecho internacional, no debe olvidarse que no está vigente con respecto a Irán, siendo la Argentina Estado parte de la misma.

“C- Uno de los criterios de interpretación de los tratados, más allá del texto y el contexto, es el teleológico que apunta al objeto y fin de los mismos. Ya hemos reflexionado con respecto al objeto y fin del Memorándum de Entendimiento. Por lo tanto, repitiendo lo expresado anteriormente, consiste en poder esclarecer, con verdad y objetividad, las circunstancias y los hechos del atentado, como así también poder atribuir las responsabilidades correspondientes, nacionales e internacionales, civiles y penales, para lograr que el accionar de la justicia llegue rápida y eficazmente a reparar los daños causados, sobre la base de la realidad, el derecho internacional y los derechos internos aplicables, y que las relaciones entre ambos países se reconstituyan no solamente en el campo diplomático, sino también en sus vínculos políticos, sociales y culturales.

Sin embargo, este objetivo también nos conduce a un dilema esencial: ¿los resultados obtenidos por la investigación bilateral del atentado terrorista ocurrido en la AMIA, según tuvieran efectos facultativos o vinculantes, podrían dejar sin efecto o hacer inaplicables las decisiones de la justicia argentina ya tomadas o en curso de producirse, ya que no se trata de la jurisdicción de un tribunal internacional sino de un asesoramiento judicial ad hoc para llevar adelante un proceso judicial de jurisdicción nacional que pone en juego el poder soberano del Estado argentino? ¿De qué manera estos resultados podrían incorporarse al proceso judicial en marcha sin afectar el ordenamiento jurídico argentino y la Constitución nacional?

¿Por qué la Argentina debe desconocer o menospreciar la verdad relativa conseguida por su poder judicial, aun con la autocrítica reconocida por el propio Estado en el ya mencionado Decreto 812/05 y suscitada por los mecanismos de corrupción, encubrimiento y arbitrariedad empleados para prolongar o hacer inactiva la causa, y queda obligada a someterla a la jurisdicción iraní y a una Comisión investigadora internacional con funciones judiciales, en la inteligencia de que su labor proporcionará un resultado que podrá sustituir, modificar o descartar la investigación judicial llevada a cabo hasta ahora por el fiscal Nisman y por el juez Canicoba Corral, en su búsqueda de la verdad y la justicia?”.  

Creemos que es de público y notorio que la justicia iraní carece de idoneidad como para desempeñar el papel que le otorga el Memorándum de Entendimiento tantas veces citado. No olvidemos que haya o no rubricado Irán los Tratados Internacionales idóneos al respecto, no sería aplicable en el caso la excepción del Derecho Canónico medieval non addimpleti contractus.  En suma habríamos fabricado la soga en la que nos colgarán. Tanto más cuanto nuestro Congreso Nacional, en un accionar lindante con la traición a la Patria, no asumió el rol que en la ocasión se le demandaba. Prefirió optar por la obediencia debida a la conductora del oficialismo a tener que advertir lo que surge de un mesurado análisis como el efectuado por el autor de este trabajo que transcribimos.

Señala acertadamente el autor que “No resulta creíble que el resultado coincida totalmente con la justicia argentina y que, entonces, el propio Irán deberá aceptar ir al banquillo de los acusados y auto condenarse. Al mismo tiempo debemos preguntarnos: ¿los resultados obtenidos podrían ser suficientemente contundentes y su logro gozaría de las garantías necesarias como para comprometer a Irán, o a los funcionarios acusados, a aceptar su responsabilidad en la comisión del atentado y las consecuencias que esta aceptación produciría, conforme al derecho internacional, cuando hasta ahora ha rechazado absolutamente la acusación de la justicia argentina acerca de su participación en los hechos y se ha negado a cooperar internacionalmente en el proceso judicial, evitando el suministro de información, el aporte de pruebas, la gestión de diligencias procesales y toda otra conducta estatal que colabore en la investigación de los hechos y las responsabilidades?

D- El Memorándum de Entendimiento no parece ser equitativo en las contraprestaciones, aunque son las partes las que establecen los derechos y obligaciones recíprocos, que no siempre son simétricos según las particularidades del caso. Irán parece haber exigido y logrado en la negociación mayores ventajas comparativas, que se manifiestan de la siguiente manera:

1. Ha preferido una Comisión de la Verdad, formada por juristas internacionales que ella elige, en parte, aunque la Argentina goza de los mismos derechos. No se convino la actuación de un tribunal internacional permanente o de un tribunal arbitral específico. De acuerdo a sus funciones es una Comisión jurídica asesora, que no podría dictar sentencias, pero sí influir en su dictado.” (Capítulo 806)

Capítulo 805 - El artículo 27 de la Constitución Nacional regula la posible inconstitucionalidad de los Tratados Internacionales.

                                                              El Canciller Timerman exhibe el Memorándum de Entendimiento



(continuación) 

Todo el derecho procesal penal argentino aplicable a la causa está afectado por el procedimiento ad hoc establecido por el Memorándum de Entendimiento: los requisitos y características de la indagatoria, la presencia de los acusados, el fiscal, el juez y los abogados defensores, las facultades del juez durante y después de la indagatoria, la posibilidad de la prisión preventiva, las garantías de defensa en juicio de los acusados, etc. A tal punto es irregular su aplicación y es tan vago, impreciso y confuso el texto, que puede provocar la nulidad, la suspensión o el cierre total de la causa.

Del análisis efectuado surgen varias conclusiones. Sin duda, hay una tentadora tendencia a generar reflexiones de índole política y económica

que apuntan a las relaciones bilaterales entre Irán y Argentina en materia económica y comercial, al interés argentino por el petróleo iraní, a la comprometida y aislada posición de Irán en las relaciones internacionales en virtud de su política nuclear y al próximo entendimiento con los países centrales para lograr un acuerdo en tal tema, a la política exterior y a la política de derechos humanos del gobierno iraní y a sus implicancias en el estado actual de las relaciones internacionales y en la región sudamericana, a la integración actual de Argentina como miembro no permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a los requerimientos de política interna que presentan los próximos procesos electorales internos en ambos países, al especial involucramiento en este proceso judicial del Estado de Israel y de las comunidades judías nacionales e internacional, teniendo en cuenta sus características y consecuencias, a la relación directa del caso con el terrorismo internacional y a su vinculación con distintos actores internacionales implicados en el atentado de julio de 1994, a la redefinición de la política exterior argentina en busca de un protagonismo regional y una relación afín a los países musulmanes y árabes, y a muchas más consideraciones con mayor o menor fuerza en sus argumentos y con más o menos evidencias para comprobar las hipótesis formuladas. (…)

A- En principio, coincidiremos en que la aprobación de un tratado internacional, de las características del Memorándum de Entendimiento analizado, necesita un consenso nacional que va más allá del oficialismo y la oposición parlamentarios, para extenderse a otras instituciones públicas y privadas y a todos los sectores sociales o comunidades, directa o indirectamente afectados por el atentado de julio de 1994. Están en juego la justicia argentina, la política de derechos humanos, la política exterior argentina, el estado de Derecho, los principios republicanos y el carácter multicultural e igualitario de nuestra sociedad. No deben existir resquicios que motiven legítimos planteos de inconstitucionalidad ni errores que posibiliten una responsabilidad internacional posterior.

También, como el atentado ha sido una afrenta nacional, toda decisión gubernamental que se vincule con su investigación o resolución judicial

requerirá, para no generar críticas ni resistencias con efectos inesperados,

un amplio respaldo que no puede ser partidario ni sectorial, sino masivo y

universal, en defensa de una solución eficaz y pacífica, que respete y garantice la verdad y la justicia, aunque no satisfaga plenamente a todas las partes involucradas. No sirve, en este caso, una coyuntural mayoría parlamentaria, sino que se requiere la unanimidad o poco menos para evitar una gran debilidad del gobierno. Incluso, no debería descartarse un referéndum o consulta popular, como fue el caso de la aprobación del Tratado de Paz y Amistad con Chile en 1984.

B- La aprobación del Memorándum de Entendimiento por ley del Congreso le otorga, en su carácter de tratado internacional, jerarquía supralegal, es decir su prevalencia sobre toda la legislación argentina incluyendo las normas penales, civiles y procesales, las que, en caso de conflicto normativo, resultarán inaplicables. De esta manera, se legalizaría un proceso judicial con características únicas y propias, eventualmente distinto cualquier otro proceso judicial nacional sometido a la legislación vigente, porque ha surgido del acuerdo de las partes en una negociación internacional ad hoc, instrumentado en el tratado internacional aprobado. No se afectaría la jurisdicción soberana si el propio Estado argentino ha cedido facultades a través de dicho acuerdo. La única posibilidad de cuestionar este tratado y sus efectos jurídicos sobre la jurisdicción argentina sería su inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto por el art. 27 de nuestra Constitución

Nacional. En consecuencia, se requiere un minucioso control político de la constitucionalidad del Memorándum de Entendimiento por parte de ambas Cámaras del Congreso y sus Comisiones especializadas para detectar aquellas disposiciones que son incompatibles con los principios de derecho público de la Constitución, específicamente en lo que respecta a la legislación penal y procesal, sin descuidar la legislación civil y administrativa.

Capítulo 804 - Algo mas sobre "negociaciones," relacionadas con la aplicación internacional de las normas de rito, referentes al pedido de extradición argentino, de iraníes imputados.

                                                            Canciller argentino

(continuación) 

D- Resulta curioso el punto 7 del Memorándum de Entendimiento, ya que dispone que su mera suscripción por las partes –producida el 27 de enero de 2013– las obliga a remitirlo conjuntamente al Secretario General de Interpol, en cumplimiento de los requisitos exigidos por esa organización internacional con relación al caso AMIA, sin esperar a que entre en vigencia.”

Si como sostiene en forma reiterada nuestro país, por medio del Canciller Timerman, el Memorándum de Entendimiento, comienza a regir en ambos países sólo cuando conforme con su normativa es aprobado, no se explica la singular urgencia para que una rúbrica inicial sea enviada a Interpol en una suerte de maniobra de confusión, que beneficiaría sólo a quienes son prófugos de la Justicia argentina. Tal actitud se torna sospechosa habida cuenta la singularidad del caso y sus inusuales características.

“La intervención de Interpol ha consistido en la emisión de una notificación roja para dar cumplimiento a la orden de captura internacional de varios funcionarios iraníes librada por la justicia argentina, en virtud de considerarlos responsables del atentado terrorista del 18 de julio de 1994. En consecuencia, la remisión del tratado internacional a Interpol tendría por objeto, aunque no surge de su texto, salvaguardar la responsabilidad del Estado iraní en lo que respecta a garantizar la efectivización de la orden emitida pero postergando cautelarmente su ejecución hasta la vigencia del tratado y su cumplimiento definitivo.” O sea que ambos países, de común acuerdo establecen una suerte de cláusula suspensiva extracontractual, que nadie trató en la especie, ni se encuentra establecida entre las Altas Partes, en este tratado internacional,  cláusula aparentemente “inocente” mediante la cual se borra la ejecutoriedad vigente de la orden contenida en sendas circulares rojas internacionales.

“Con relación a este punto, cabe agregar que se ha transformado en el eje de un debate de trascendencia entre Irán, la Argentina e Interpol, ya que ha habido un intercambio de manifestaciones ambiguas y contradictorias acerca del mantenimiento o levantamiento de las sanciones impuestas por la organización internacional.”

“En principio, el 15 de marzo de 2013, el canciller Timerman relató que la Oficina de Asuntos Jurídicos de Interpol envió una nota oficial, firmada por el consejero jurídico Jöel Sollier, en la que manifiesta que dicho acuerdo no implica ningún tipo de cambio en el estatus de las certificaciones rojas aplicadas en relación a los crímenes investigados en la causa AMIA y considera que el referido acuerdo es un desarrollo positivo en el esclarecimiento de la causa. Unos días después, el ministro de Relaciones Exteriores de Irán, Ali Akbar Salehi, exigió que Interpol dejara de emitir sus alertas rojas de detención por el atentado a la AMIA contra cuatro funcionarios persas y justificó el reclamo en base al memorándum de entendimiento que firmó con Argentina, en clara contradicción con su par argentino. Esta divergencia provocó las dudas en la oposición argentina y en observadores internacionales, que se despejaron con la reunión entre el canciller Timerman y el Secretario General de Interpol, Ronald Noble, en Lyon, el 30 de mayo de 2013, ya que la organización policial internacional insistió en el mantenimiento de las notificaciones rojas aplicables a varios ciudadanos iraníes y consideró la utilidad del tratado argentino-iraní para la cooperación internacional bilateral en materia penal y procesal penal.

E- El Memorándum de Entendimiento prevé uno o más encuentros de la Comisión y de las autoridades judiciales argentinas e iraníes, en la ciudad de Teherán (Irán), un lugar no imparcial, sujeto a la jurisdicción del Estado iraní, que podría aplicársele a los comisionados o a los funcionarios judiciales argentinos de forma intempestiva o perjudicial para sus derechos o funciones, a pesar de lo dispuesto en el punto 8 acerca de la imposibilidad de poner en riesgo los derechos de las personas, garantizados por ley. Sin cuestionar la pertinencia del traslado al exterior de los jueces argentinos para ejercer su jurisdicción en otros Estados por características propias de ciertos procesos judiciales, autorización otorgada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace varios años, mediante la Acordada 21/93,39 cabe la advertencia de la inexistencia de un tratado de extradición entre la Argentina e Irán y la negativa iraní a hacerla efectiva por reciprocidad y a brindar la cooperación judicial internacional habitual entre Estados.  El derecho interno iraní no admite la extradición de nacionales, según lo establece su Ley de Extradición del 4 de mayo de 1960, art.8, inc. 1.40

Asimismo, no se ha mencionado la alternativa de haber negociado con Irán la inclusión de cláusulas que dispusieran la realización de la audiencia y los interrogatorios en la representación diplomática argentina en Teherán o la posibilidad del uso de la videoconferencia como medio procesal, admitida por el derecho procesal actual en ámbitos nacionales e internacionales, con las garantías más estrictas del caso, ya sea por acuerdo específico de ambas partes o por la aplicación indirecta de otras normas internacionales específicas como, por ejemplo, el Convenio Iberoamericano sobre el Uso de la Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia y su protocolo Adicional, suscriptos en Mar del Plata (Argentina), el 3 de diciembre de 2010, en tratamiento por el Congreso de la Nación. 

Capítulo 803 - Eventualmente el Memorándum es incompatible con los principios de derecho público de la Constitución Nacional.

(continuación)

Además de lo precedentemente reseñado, nos señala el distinguido profesor Omar Alberto Álvarez en su brillante nota sobre el memorándum tantas veces aludido, que   "Esa interpretación, incluso, puede colegirse del propio Mensaje del Poder Ejecutivo argentino cuando envía al Congreso el proyecto de ley aprobatorio del Memorándum de Entendimiento. Sin embargo, la redacción que se desprende de su punto 4 deja vacíos en cuanto a este asunto, ya que menciona que “ambas partes tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras”. ¿El “tener en cuenta las recomendaciones” es una obligación o una facultad de las partes? ¿Qué consecuencias jurídicas derivarían de las conductas positivas o negativas de las partes en cuanto a esas recomendaciones? ¿En qué medida y de qué manera los distintos poderes del gobierno, a saber el Legislativo, el Ejecutivo y, en especial el Judicial, tendrán en cuenta las recomendaciones aconsejadas? ¿Podrán ambos Estados reclamarse mutualmente, con efectos penales y civiles, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las recomendaciones? No hay respuestas unívocas ni precisas a estas preguntas.

Otro aspecto abordado tangencialmente es la responsabilidad internacional de las partes por incumplimiento del tratado. Se indica, en su punto 9, que la solución de controversias entre las partes se efectuará por medio de consultas recíprocas. Pero, ¿cuál sería el o los pasos siguientes en caso de desacuerdo? Si el incumplimiento del tratado produjera daños y perjuicios a alguna de las partes o si de su cumplimiento se derivaran nuevas obligaciones por cumplirse, cumplidas o incumplidas, ¿cuál sería la responsabilidad internacional de cada Estado frente a una conducta violatoria de la obligación contraída? ¿Qué sistema de solución de controversias se aplicaría entre ellos para resolver los desacuerdos?

C- La constitucionalidad del Memorándum de Entendimiento, en general y específicamente de cada una de sus cláusulas, considerará la eventual incompatibilidad con los principios de derecho público de la Constitución, tales como el de territorialidad de la ley penal argentina y el del juez natural ante delitos cometidos en nuestra jurisdicción, el del debido proceso, ante la posibilidad de que los interrogatorios sean considerados meramente testimoniales y no indagatorias dada la situación procesal de las personas a interrogar, y el de imparcialidad, ya que gran parte de las diligencias judiciales y del funcionamiento de la Comisión se producirán en jurisdicción iraní sin las garantías de un tercer Estado que brindaría las seguridades y la prescindencia que el proceso judicial requiere, como ha sucedido en el caso Lockerbie. El Memorándum de Entendimiento vulnera varios artículos de la Constitución Nacional que contienen los principios de derecho público que deben ser respetados por los tratados internacionales: (N. de R: eventualmente tales violaciones podrían adscribirse a diversos tipos penales que surgen, elípticamente o no,  de la siguiente nota).

 1. El artículo 18, en cuanto prohíbe el juicio por comisiones especiales o la separación de los jueces designados por ley antes al hecho de la causa (principio del juez natural). Si bien la Comisión de la Verdad no es exactamente un tribunal o una comisión especial juzgadora, sino meramente una comisión investigadora o asesora (fact-finding commission), cierto es que tiene funciones judiciales tales como la revisión de pruebas o evidencia, el interrogatorio a imputados o a representantes de las partes, la consulta a las partes, el dictado de recomendaciones a ser tenidas en cuenta por las partes, entre otras. También es cierto que, si bien la causa no se saca directamente del juez natural, se somete a un proceso extraño al mismo, fuera de la jurisdicción argentina, sin dar cumplimiento al derecho procesal y a las garantías judiciales que le son aplicables a los involucrados en dicha causa, por medio de un tratado internacional ad hoc de dudosa constitucionalidad.

2. El artículo 109, que prohíbe absolutamente al Presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o el restablecimiento de las fenecidas. No cabe duda de que la negociación y firma del Memorándum de Entendimiento por el Poder Ejecutivo ha sido conforme a la facultad que le otorga el art. 99 de la Constitución Nacional (treaty-making power), pero también es posible que esa facultad sea ejercida en forma incompatible con la propia Constitución. En este caso, en particular, ha intervenido en la causa AMIA, como causa que está pendiente, influyendo en su tramitación y afectando su sustanciación, a tal punto que ha determinado un derecho procesal ad hoc, excepcional y extraordinario, por fuera del ordenamiento jurídico vigente.

3. El artículo 116 determina la jurisdicción argentina y la competencia federal para la causa AMIA y en ningún caso se ha aplicado otra jurisdicción y otra competencia. Sin embargo, a través del Memorándum de Entendimiento, se prorroga esa jurisdicción, derivándola, aunque sea temporalmente y con alcance limitado, a la jurisdicción iraní en tanto allí funcionará la Comisión de la Verdad, y a la competencia de este organismo y sus reglas de procedimiento. Recordemos que este tratado tiene jerarquía supralegal y, por lo tanto, prevalece por sobre el del derecho penal y el derecho procesal argentino, creando un procedimiento penal especial y extraordinario para la causa AMIA.

También el Memorándum de Entendimiento viola tratados e instrumentos jurídicos internacionales que gozan de jerarquía constitucional en nuestro derecho interno, sean los enumerados en el artículo 75, inciso 22,de la Constitución Nacional o los incorporados posteriormente porque se está afectando el derecho de las víctimas y el derecho a la verdad. Están en juego el derecho a la justicia imparcial, el derecho al debido proceso, el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San José de Costa Rica).

32. Derecho reconocido en Naciones Unidas por el Consejo de Derechos Humanos en su Resolución 12/12 del 1° de octubre de 2009. Ver texto en: http://eoirs.mrecic.gob.ar/userfiles/Resolucion%20derecho%20a%20la%20verdad.pdf.  No debe olvidarse que la justicia argentina ha acusado al Estado iraní, responsabilizándolo del atentado terrorista, a través del accionar delictivo de funcionarios del más alto nivel, por lo que se generan sospechas de parcialidad y protección cómplice, agravadas por la falta total de cooperación judicial internacional. Irán nunca aceptó la jurisdicción argentina, ni quiso presentarse en los juicios que se sustancian o sustanciaron sobre el atentado contra la AMIA, porque siempre negó absolutamente su participación estatal o la de algún ciudadano iraní en los hechos.

También deben considerarse las características y la valoración de la evidencia presentada, ya que puede proporcionarse información sensible que afecte la seguridad nacional o los servicios de inteligencia. Caeríamos en la paradoja de que Irán conseguirá toda la información existente en la causa, incluso la más reservada o secreta, sin ser parte de ella. Finalmente, no resulta claro el rol del Informe de la Comisión y sus recomendaciones, en cuanto a que pueden dar impulso a medidas inconstitucionales o generar incumplimiento del tratado por cualquiera de las partes, sin consecuencias jurídicas previstas. Es el Congreso de la Nación el órgano encargado de efectuar este control político de constitucionalidad y, en tal sentido, el Poder Ejecutivo le ha sometido a su consideración el Memorándum de Entendimiento, con el trámite ordinario de cualquier tratado internacional, para que lo apruebe o lo deseche. No podrá hacer ninguna modificación ni agregados al texto del tratado, ni tampoco formular reservas o declaraciones interpretativas, dado el carácter bilateral que posee. Obviamente, esto no impide el control judicial de constitucionalidad, en manos del Poder Judicial ante un planteamiento de inconstitucionalidad de la norma. En lo que respecta a Irán, con mayor razón, el Memorándum de Entendimiento debe superar los controles constitucionales y religiosos, dadas las particulares características propias de una república islámica, a través de un intrincado procedimiento inter-órganos. También en este sentido, y en consonancia con cualquier democracia laica occidental, con la diferencia del substrato religioso que influye y se expande por todo el ordenamiento jurídico iraní, la Constitución de este país protege los derechos de los ciudadanos en lo que respecta a sus garantías de defensa en juicio y de respeto al debido proceso y a los principios de territorialidad de la ley penal y de sometimiento a la jurisdicción del juez natural (ver: Constitución de Irán, Principios N° 14, 32, 34, 36, 37 y 165, entre otros). (Capítulo 803)