(continuación)
Sólo un número limitado de tratados son
aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención
(enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, la
Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los
Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el
artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un
marco rudimentario de exigencias mínimas.
El Protocolo
adicional II es un complemento útil del artículo
3 común, pero es menos detallado que las normas que
rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo
adicional I.
El Protocolo adicional II apenas contiene
15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de
80. Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el
derecho convencional regula los conflictos
armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las
normas detalladas y las definiciones. Por éso, la segunda finalidad del estudio era
determinar si el derecho internacional
consuetudinario regula los conflictos
armados no internacionales de manera más
detallada que el derecho convencional y, en
caso afirmativo, en qué medida.
El Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia define[MF1] el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho». (Capítulo 667)
Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional
consuetudinario
requiere la
presencia de dos elementos, a saber,
la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se
exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).
Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental
Shelf,
«es naturalmente
axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y
en la opinio juris de los Estados». El significado
exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos
eruditos. El modo de proceder
seguido en este estudio para
determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general
responde a un planteamiento
clásico, expuesto por la Corte Internacional
de Justicia en varias causas, en particular en
los asuntos North Sea Continental Shelf.
La práctica de los Estados debe contemplarse
desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho
internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo
lugar, para examinar si establece una norma
de ese derecho (evaluación de la
práctica estatal).
Las actuaciones de los Estados, tanto las
materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho
internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por
ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y
el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen
los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las
instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares
durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de
asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos
de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante
tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias
internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con
resoluciones de organizaciones
internacionales. Esta lista muestra que la práctica de
los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional
consuetudinario.
La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias
internacionales, junto
con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las
resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en
particular depende de su contenido, de su
grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle.
Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de
derecho internacional, no constituyen
práctica de los Estados, puesto que dichas
instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho
internacional consuetudinario constituye una
prueba convincente al respecto. Además, debido
al valor jurisprudencial de sus decisiones, los
tribunales internacionales pueden también
contribuir a la aparición de normas de derecho
internacional consuetudinario, influenciando
así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.
La práctica de los
grupos armados de oposición, tales
como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del
derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas
en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho
internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del
volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto. (Capítulo 958)
[MF1]Definición
de Derecho Consuetudinario, por parte de la CIJ. “una práctica generalmente aceptada como derecho”.
