Capítulo 1000 - Donde hablamos de la participación directa en un conflicto.

continuación)

Para considerar un acto como participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos siguientes:

1. Debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los ataques directos (umbral de daño) y

2. Debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa), y

3. El propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante).

La aplicación combinada de los tres requisitos de umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la protección contra los ataques directos.

Además, las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el regreso, son parte integrante de ese acto”. (…)

La pérdida de la protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función continua de combate (de miembros de grupos armados organizados), no significa que no haya restricciones jurídicas. Un principio fundamental del DIH convencional y del DIH consuetudinario es que « los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo».

Se imponen también restricciones jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho internacional.”

Nos viene a la mente el recuerdo de uno de los ataques que más víctimas ha dejado, el atentado mediante una bomba vietnamita, contra las instalaciones de las oficinas de Coordinación Federal de la Policía Federal de la Argentina, cometido por integrantes del grupo guerrillero Montoneros el 2 de julio de 1976, ocasión en que los subversivos montoneros aprovechando que allí había un grupo de oficiales almorzando colocó un artefacto explosivo de este tipo causando la muerte de 23 personas y más de 60 lesionados, algunos de ellos en estado desesperante. Los autores de tal evento no tuvieron en cuenta que el DIH  dispone que en esos casos, ninguna de las partes en conflicto dispone del derecho ilimitado a seleccionar los medios destinados a perjudicar a su enemigo.

Ponemos a consideración de nuestros lectores que siempre nos ha  llamado la atención la sugestiva lentitud puesta de relieve  cuando se trataba de investigar la conducta de los integrantes de las bandas subversivas, mientras que al investigar el accionar de los militares se actuaba en forme diametralmente opuesta. Pasados los años hemos podido observar que debido al transcurso del tiempo y a que para nuestra justicia no existió un CANI.

Existieron variados  actos de terrorismo en distintos lugares e imputados a distintas personas, que casualmente en ocasiones eran las mismas, por lo que debido a la inactividad causada por leyes y normas de amnistía oportunamente sancionadas nos encontramos ante una explosión de agotamiento de la acción penal, pero sólo para los otrora subversivos, irónicamente para los militares los juicios e investigaciones siguieron su curso, al punto que hasta se vieron obligados a crear oficinas ad hoc.

Si bien es criticable al máximo la metodología empleada por Las Fuerzas Armadas,  para combatir a estas organizaciones delictivas, no podemos dejar de poner de relieve que cuando actuaron los integrantes de la guerrilla, no hesitaron en cometer crímenes de guerra ya que estábamos ante un conflicto armado no internacional y regido por normas especiales.

Para muestra de lo afirmado, basta un botón: en el caso del referido atentado con la bomba vietnamita, si bien resultaron víctimas oficiales en actividad, pertenecientes a la Policía Federal, estos oficiales no estaban cumpliendo con su deber, con su actividad,  ya que estaban almorzando, con lo que estaban equiparados a los soldados que hacen un paréntesis sea por descanso o a raíz de heridas recibidas. No eran ellos objetivos legítimos del ataque.

El imputado de haber colocado la bomba, participó directamente en un acto adverso para las operaciones militares del Estado Nacional, con el propósito de disminuir la capacidad de los integrantes de la institución causando la muerte de varios de sus integrantes, y heridas y destrucción a las instalaciones de esas dependencias estatales, las que se encontraban protegidas por el derecho internacional. Se probó que existió causalidad directa y que “el propósito específico del acto fue causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de la guerrilla, o sea una de las partes en conflicto, y en menoscabo de la otra (nexo beligerante)”.

Al lograr que la justicia considerara que no existió un conflicto se dio cumplimiento a un objetivo mediato. Lograron los otrora guerrilleros que el incumplimiento de normas internacionales no les sea imputado, para lo que tuvieron que acudir al cobarde, lucrativo   y mentiroso papel de “víctimas”.

“Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso.

d) Por último, como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece la participación directa de las personas civiles en las hostilidades. Cuando las personas civiles dejan de participar directamente en las hostilidades, o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no estatal en un conflicto armado dejan de asumir una función continua de combate, recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho interno y el derecho internacional.

Cabe señalar también,  que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo, una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate, descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que debería aplicarse a cualquier civil que participe directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma organizada.

Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en el proceso de ataque contra personas que participan directamente en las hostilidades no tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas, sean suficientes medios distintos de la fuerza letal para lograr el resultado operacional esperado.

El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión, presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos de la Guía y explicar la relación entre ellos.”. (…)

Son varias las diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular. La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito.

Como ya se dijo, la finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas armadas enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia y es la única rama del derecho internacional que adopta esta doble perspectiva.

No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como «de terrorismo» según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un crimen: ningún acto de violencia calificado de «terrorismo» está o puede estar exento de enjuiciamiento. El código actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales, aprobados a nivel internacional, que definen actos específicos de terrorismo.

Capítulo 958 - Sólo un número limitado de Tratados son aplicados a los CANI.

(continuación)

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.

El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por éso, la segunda finalidad  del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define[MF1]  el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho». (Capítulo 667)

Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).

Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados». El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.

La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal).

Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones  de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.

La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.

La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto. (Capítulo 958)

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 [MF1]Definición de Derecho Consuetudinario, por parte de la CIJ. “una práctica  generalmente aceptada como derecho”.

Capítulo 917 - Diversos Estados se empecinan en no reconocer que, dentro de sus fronteras, se desarrolló un CANI.

                                                                                            Jefe del Ataque al Cuartel Militar La Tablada



(continuación)

Vemos que, sin amedrentarse, sin vacilar un ápice, sigue señalando el Procurador que “En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se[MF1]  encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno -tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios.”

“Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco existen constancias para sostener que el ERP haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como un requisito ineludible, no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría de un conflicto armado.

En suma, tal como ha sido explicado en el apartado anterior, la noción de crímenes de guerra no abarcaba conductas cometidas en conflictos armados internos al momento de los hechos, cuestión que ya es decisiva para el caso. A ello se agrega que la noción de conflicto armado interno no abarcaba, ni parece hacerlo en la actualidad, situaciones de violencia armada como la que existió en Argentina en la década de 1970.” (…). Todo esto dicho por quién representa al Ministerio Público Fiscal de la Nación. Claro que, como lo expresó hace algunos años, y mucha agua pasó bajo el puente, posiblemente haya variado sustancialmente la fundamentación de tal aserto… salvo, claro está, que otros intereses en juego no permitan aplicar reglas más flexibles.

A propósito de la postura Fiscal advertimos que, por lo general, los distintos Estados se empecinan en no reconocer que dentro de sus fronteras, se ha desarrollado un CANI. Reseña en su parte pertinente, y a propósito de tales actitudes, un artículo del CICR: “De hecho, las personas civiles siguen siendo las primeras víctimas de las violaciones cometidas contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales.

Las violaciones más frecuentes incluyen ataques deliberados contra personas civiles, destrucción de infraestructuras y bienes indispensables para su supervivencia, y desplazamientos forzados de población civil. Los métodos y medios de guerra indiscriminados empleados, especialmente en zonas pobladas, también han ocasionado sufrimientos a la población civil. Los combatientes no han tomado todas las precauciones factibles –ni en los ataques ni en relación con los efectos de los ataques– según lo dispuesto por el DIH y, por consiguiente, ha habido pérdidas innecesarias de vidas entre la población civil y de bienes de carácter civil. Las personas privadas de libertad también han sido víctimas de graves violaciones del DIH como el homicidio, la desaparición forzada, la tortura y otros tratos crueles, y los atentados contra la dignidad personal. (…)”

“La inseguridad general sobre el terreno y la consiguiente falta de acceso a los grupos armados no estatales para lograr su aceptación y garantías de seguridad, así como la frecuente elección deliberada de los trabajadores humanitarios como objetivos de ataques o de secuestros, han impedido que la asistencia humanitaria llegue a las personas que la necesitan y han dejado a su suerte a cientos de miles de civiles. A pesar de todo, algunos Gobiernos siguen negando la existencia de un CANI en los respectivos territorios y, por consiguiente, la aplicación del DIH. Esto dificulta o hace imposible que entablen un diálogo con el CICR sobre el respeto de las obligaciones que el DIH les impone.

Otros se han mostrado renuentes a reconocer la necesidad de que el CICR y otros componentes del Movimiento traten con los grupos armados no estatales asuntos relacionados con la seguridad y el acceso a las víctimas, y para difundir el DIH y los principios humanitarios, por cuanto consideran que los grupos armados en cuestión son “organizaciones terroristas» o, en todo caso, ilegales. En los años que han mediado desde que el CICR presentó su último informe, la Institución ha observado dos tendencias en los conflictos armados. El primero es la diversidad de situaciones de conflicto armado. Mientras que en unos conflictos se han desplegado la tecnología y los sistemas de armas más avanzados en enfrentamientos asimétricos, otros se han caracterizado por el uso de una baja tecnología y por un alto grado de fragmentación de los grupos armados contendientes. (…)

Mientras que en los últimos años se han producido varios tipos nuevos de CAI, como el reciente conflicto entre Libia y la coalición multinacional bajo el mando de la OTAN, los CANI siguen siendo los más frecuentes. La causa principal ha sido la debilidad de los Estados que ha dejado margen a las milicias locales y a los grupos armados para actuar.”

“Ésto ha llevado a entornos donde el saqueo, el tráfico, la extorsión y los secuestros se han convertido en provechosas estrategias económicas que cuentan con el sustento de la violencia, así como de intereses nacionales, regionales e internacionales, con todos los sufrimientos que ello lleva aparejado para las personas civiles. Los conflictos de baja intensidad se caracterizan a menudo por brutales formas de victimización y violencia, principalmente contra las personas civiles, para infundirles miedo, hacerse con su control y conseguir nuevos reclutas. Los choques directos entre grupos armados y fuerzas gubernamentales suelen ser ocasionales. En cambio, son frecuentes las hostilidades en que se enfrentan grupos armados no estatales que operan en el interior de zonas pobladas contra fuerzas gubernamentales provistas de medios militares muy superiores a los de aquellos, y en que los civiles y las viviendas quedan expuestas a los enfrentamientos. La mezcla de los grupos armados con las personas civiles, en violación del DIH, ha sido utilizada por algunos ejércitos como justificación para eludir la obligación que impone el DIH de tomar todas las precauciones posibles para reducir al mínimo los riesgos para los civiles”.

“La guerra urbana ha planteado dificultades particulares a las fuerzas gubernamentales. Éstas han seguido utilizando con frecuencia métodos y medios de guerra diseñados para uso en campos de batalla abiertos y, por lo tanto, inadecuados a los entornos poblados, como ciertos tipos de poder aéreo y de artillería. Al respecto, preocupan cada vez más las consecuencias del uso de la fuerza explosiva en zonas pobladas para las personas civiles y los bienes de carácter civil, que son los más afectados por las hostilidades.

Otra tendencia notable en los CANI contemporáneos es la progresiva dificultad para distinguir entre los enfrentamientos que tienen un fundamento ideológico y los que no, pues existen grupos armados no estatales que han surgido de la actividad criminal organizada.

Cabe recordar que, a pesar de algunos puntos de vista contrarios, la motivación fundamental de la actividad de esos grupos no es un elemento que se tiene en cuenta para determinar jurídicamente si, según la definición del DIH, están implicados en un CANI. Las recientes situaciones de tensiones civiles en África del norte y en Oriente Medio se han transformado, en contextos como el de Libia, en conflictos armados no internacionales, en los que se enfrentan fuerzas gubernamentales a movimientos de oposición armada. En otros contextos, como Irak y Yemen, los disturbios civiles han tomado principio de conflictos armados ya existentes. Por esta razón, se ha planteado la cuestión de saber qué normas internacionales –DIH o principios y normas de los derechos humanos– rigen en situaciones particulares de violencia”. (Capítulo 645)

“Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo. La segunda característica notoria de los conflictos armados de los últimos años ha sido la duración de los conflictos armados. Al respecto, vale la pena observar que el CICR despliega la mayoría de sus operaciones en países donde la Institución está presente desde hace ya dos, tres o cuatro décadas, como en Afganistán, Colombia, la República Democrática del Congo, Israel y territorios ocupados, Filipinas, Somalia y Sudán. Estas situaciones prolongadas de conflicto armado, a menudo atizadas por razones económicas relacionadas con el acceso a recursos naturales, oscilan entre fases de alto y bajo grado de intensidad e inestabilidad, sin que logren encontrarse soluciones encaminadas a una paz duradera. Algunos conflictos armados, como el de Sri Lanka, han terminado en la victoria militar de una parte sobre otra, pero ésto ha sido más la excepción que la regla.

Muy pocos han quedado definitivamente resueltos mediante negociaciones de paz y, en varios casos, se han vuelto a desencadenar conflictos armados entre viejos enemigos a pesar de los armisticios y acuerdos de paz pactados. Además, las diferencias entre Estados aún por resolver han tenido como consecuencia situaciones duraderas de ocupación a las que se aplican las normas del IV Convenio de Ginebra y del DIH consuetudinario, aunque pocas Potencias ocupantes, o ninguna, reconozcan que en su caso se aplique el derecho de la ocupación. A menos que se encuentren soluciones políticas a las causas iniciales de las ocupaciones que aún perduran, la población civil afectada por estas situaciones seguirá sufriendo las consecuencias del desposeimiento y de la violencia.” (Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf - extraído de un artículo originado en el CICR).

Regresando al tema sobre si existió o no un conflicto armado no internacional, en la Argentina, durante la década del 70 debemos añadir que tampoco la categoría de crímenes de guerra sería aplicable a los hechos del caso, según las conclusiones a las que arribemos. Acude a nuestro recuerdo, habida cuenta la tesitura Fiscal tantas veces citada, el antiguo dicho “El Pez por la boca muere”. Tozudamente nuestros magistrados sostienen que no existió un CANI en la Argentina, siendo acompañados, por la mayor parte del Ministerio Fiscal, quien con “justicia” y “legítimamente” nos señala los fundamentos de tal aserto: “Ello no sólo porque, en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años -dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige este concepto.”)

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Capítulo 916 - Señaló la Procuración General de la Nación que no es posible afirmar que en la Argentina haya existido un CANI

(continuación)

   Prosiguen las “Instrucciones Fiscales” citadas precedentemente,  señalando que “En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.

Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario-tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como se dirá en el punto siguiente, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable.

“Todo conflicto armado presupone el recurso a la fuerza o a la violencia armada entre partes. Un conflicto armado interno puede tener lugar entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro del territorio de un Estado. Si bien los Convenios de Ginebra -en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, algunos años después de los hechos del caso del Teniente Coronel Larrabure. En su artículo 1 dispone: "El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas 'concertadas y aplicar el presente Protocolo".

A continuación se agrega que el Protocolo "[...] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".

Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo; a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado. De la jurisprudencia de los tribunales ad hoc no surge una postura clara respecto a cómo se interpretó a partir de la década de 1990 el concepto de conflicto armado interno -y a la idea de control territorial como parte constitutiva de esta noción[ . En los pronunciamientos del TPIY -específicamente, desde el fallo Tadic- comenzó a extenderse la concepción de conflicto armado, permitiéndose dar por acreditada esta situación sin necesidad de que los grupos armados implicados en el conflicto controlen una parte del territorio del Estado afectado.

Esta tendencia fue posteriormente confirmada de modo expreso por el mismo Tribunal en el fallo Milosevic, ocasión en la cual afirmó que el control de territorio no se requería para la existencia de un conflicto armado. Contrariamente a lo expuesto, en el fallo Musema del TPIR, se estableció que en caso de conflicto armado interno las fuerzas armadas disidentes deben ser capaces de dominar una parte suficiente del territorio como para mantener operaciones militares sostenidas y concertadas y estar en posición de implementar el Protocolo.”

“Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad.” (Capítulo 644)

El escollo, para nosotros, y las facilidades axiológicas para otros, trazan caminos inconducentes, que desembocan en un fangal o en una ideología radicalizada. Para todos los gustos, pero que no alcanza a convertirse en doctrina judicial, ni por asomo podríamos pensar siquiera que la jurisprudencia, se alimenta del rencor de los vencidos. La equidad aleja tal pretensión. ¿Qué abona tales manifestaciones del Procurador General, en cuanto hace referencia a una violencia de un eventual conflicto, que puede calificarse como “sostenida”? ¿Alguien es poseedor del “aparato” para medir la intensidad de una violencia en un CANI, por ejemplo? Huecas y vacías palabras, no sirven como elementos convictivos. (Capítulo 916)

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