La doctrina predominante en la Justicia de España, se inclina por no adoptar lo que otros países, se sustenta en el jus cogens. Mediante este artificioso sustento legal, se ha logrado triturar ajurídicamente, la autoridad de la cosa juzgada. Se ha logrado la viabilidad de la aplicación de la ley penal mas desfavorable al encartado. Es aplicada solamente, en los eventos que habrían ocurrido fuera de la jurisdicción del Reino, cuando pudieran ser tipificados como delitos internacionales. Cuando debe intervenir la Justicia Universal. Cuando similares eventos tuvieron lugar en el territorio bajo la jurisdicción de España, considera la Justicia con mayúscula, que si la figura penal no ha sido incorporada al derecho interno español, no puede ser aplicada en forma retroactiva, ya que de hacerlo sería desconocer el derecho que tiene el imputado de que le sea aplicada la norma penal mas benigna. El Tribunal, cuya resolución hemos seguido hasta ahora, así lo señala, en forma reiterada.
”… La protección de las víctimas constituye un eventual objeto acumulado del proceso penal, pero solamente en la medida que antes exista el objeto penal que justifique su inicio.
“ … Y ahí reside también la radical incorrección del Auto del Magistrado querellado cuando busca amparo, para mantener abierto el proceso penal, en la loable finalidad de procurar reparaciones y satisfacciones para las víctimas de los horrendos hechos origen de la causa.
No es esa encomiable finalidad la que puede justificar jurídicamente la incoación y prosecución de una causa penal, sino que es la justificada continuidad de ésta la que permite obtener aquella finalidad.
La resolución de 18 de noviembre de 2008 no justifica las decisiones que adopta, ni la adopción de éstas justifica que se dictara aquella resolución para que éstos investigaran delitos prescritos y amnistiados.
El querellado persistió en su contumaz pretensión de que se siguiera causa penal para investigar los delitos de detención ilegal, que fueron simple excusa argumental para las actividades de control de localización de fosas y práctica de exhumaciones.
La eventual intervención de Juzgados de las circunscripciones en que pudieran localizarse aquellas fosas -único criterio asumido para decidir la inhibición- no ha de ser sin embargo equiparable a la que indebidamente inició el Juzgado por orden del querellado. Porque no se trata de seguir causa penal para localizar vestigios de un delito prescrito y amnistiado.
Se trataría de incoar un procedimiento penal porque ha sido localizado un vestigio y solamente en la medida que existan razones para no excluir un delito diverso de aquel prescrito y amnistiado.
Y eso no depende del traslado de la competencia, indebidamente asumida por el querellado, para conocer de un procedimiento penal, seguido ante aquél, que nunca debió ser incoado. Eso depende de la mera traslación de la noticia de existencia del vestigio, si constase ésta, que determinará la incoación de un procedimiento con diverso objeto al seguido por el querellado.
Lo que puede resultar inexplicable es que, en el Auto que lleva a poner fin a la investigación y a la pretensión de control de las exhumaciones, se dedique el mayor esfuerzo a justificar decisiones anteriores, sin que sobre dichos aspectos pendiera ningún recurso ante el Magistrado querellado.
Constatada la realidad de los datos de hecho, y valorados como objetivamente contrarios a Derecho, la imputación al querellado exige la determinación de concurrencia del elemento subjetivo del tipo de prevaricación. El que, por su propia naturaleza, requiere una labor de inferencia a partir de los datos constatados.
Los datos que se han expuesto permiten formular con probabilidad suficiente para excluir el sobreseimiento de la causa:
a) Que el querellado era consciente de que carecía de competencia para instruir una causa sobre los hechos de que daban noticia las denuncias, en la medida que los denunciantes lo pretendían.
Varios son los factores que lo sugieren. …
