domingo, marzo 05, 2017

Capítulo 916 - Señaló la Procuración General de la Nación que no es posible afirmar que en la Argentina haya existido un CANI








(continuación)
   Prosiguen las “Instrucciones Fiscales” citadas precedentemente,  señalando que “En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.

Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario-tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como se dirá en el punto siguiente, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable.

Todo conflicto armado presupone el recurso a la fuerza o a la violencia armada entre partes. Un conflicto armado interno puede tener lugar entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro del territorio de un Estado. Si bien los Convenios de Ginebra -en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, algunos años después de los hechos del caso del Teniente Coronel Larrabure. En su artículo 1 dispone: "El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas 'concertadas y aplicar el presente Protocolo".

A continuación se agrega que el Protocolo "[...] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".
Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo; a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado. De la jurisprudencia de los tribunales ad hoc no surge una postura clara respecto a cómo se interpretó a partir de la década de 1990 el concepto de conflicto armado interno -y a la idea de control territorial como parte constitutiva de esta noción[ . En los pronunciamientos del TPIY -específicamente, desde el fallo Tadic- comenzó a extenderse la concepción de conflicto armado, permitiéndose dar por acreditada esta situación sin necesidad de que los grupos armados implicados en el conflicto controlen una parte del territorio del Estado afectado.
Esta tendencia fue posteriormente confirmada de modo expreso por el mismo Tribunal en el fallo Milosevic, ocasión en la cual afirmó que el control de territorio no se requería para la existencia de un conflicto armado. Contrariamente a lo expuesto, en el fallo Musema del TPIR, se estableció que en caso de conflicto armado interno las fuerzas armadas disidentes deben ser capaces de dominar una parte suficiente del territorio como para mantener operaciones militares sostenidas y concertadas y estar en posición de implementar el Protocolo.”
Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad.” (Capítulo 644)

El escollo, para nosotros, y las facilidades axiológicas para otros, trazan caminos inconducentes, que desembocan en un fangal o en una ideología radicalizada. Para todos los gustos, pero que no alcanza a convertirse en doctrina judicial, ni por asomo podríamos pensar siquiera que la jurisprudencia, se alimenta del rencor de los vencidos. La equidad aleja tal pretensión. ¿Qué abona tales manifestaciones del Procurador General, en cuanto hace referencia a una violencia de un eventual conflicto, que puede calificarse como “sostenida”? ¿Alguien es poseedor del “aparato” para medir la intensidad de una violencia en un CANI, por ejemplo? Huecas y vacías palabras, no sirven como elementos convictivos. (Capítulo 916)



Capítulo 915 - Para la Argentina. en la década del 70 no existió un conflicto armado no internacional







(continuación)
La sección C versa sobre las violaciones graves del artículo 3 común y en la sección D se enumeran otras violaciones del derecho aplicable a los conflictos armados internos. Numerosos Estados se han declarado partidarios de la inclusión de la primera o de las dos secciones (con matices sobre el contenido de la segunda). Solamente algunos se han mostrado reticentes y unos pocos se han declarado abiertamente contrarios a cualquier inclusión de elementos relacionados con los conflictos armados internos. Por lo demás, la oposición de dichos Estados no necesariamente concierne a la pertinencia de la noción de crimen de guerra en caso de conflicto armado no internacional. En ocasiones, se limita estrictamente a la cuestión de la amplitud del ámbito de competencia específico de la futura corte. En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional.”.



Si nos es permitido por el lector, trasladándonos a la Madre Patria por un instante, recordemos al respecto que la Audiencia Nacional española ha dictado una Sentencia, de 19 de abril de 2005, en la que se aplica el 607 bis del código sustantivo español por primera vez, en el caso Scilingo, condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura Argentina, en el lapso comprendido entre 1976 y 1981Sentencia que presenta algunas cuestiones de dudosa legalidad, al decir de la prestigiosa catedrática española Gil Gil.

En efecto: si a la época en que se cometieron los eventos criminosos aludidos, regía la norma internacional humanitaria consuetudinaria que contenía la exigencia de un conflicto armado internacional en conexión con tales hechos aberrantes, como en la actualidad se agravó el tipo y la exigencia de un conflicto armado no existe más, debería aplicarse la ley más benigna, vale decir si Scilingo cometió los eventos aberrantes que se le endilgan, debería aplicársele la norma consuetudinaria que regía al tiempo de comisión de ellos.
Como para muestra basta un botón, la tesitura referida exhibe falencias intencionales o un desvío arbitrario tendiente a concretar el ánimo retaliativo, imperante en algunos magistrados de nuestro país.


En la Argentina, como reconoce el propio Estado argentino, para esa época no hubo un conflicto armado no internacionales imposible aplicarle como se hizo, la calificación de delito de lesa humanidad a la actividad criminal desplegada por el encartado. Volveremos sobre este punto tan trascendental, que es la válvula de escape que permite evitar una eventual sentencia arbitraria e inconstitucional

De la recopilación de fallos que hemos examinado, relacionados con los hechos del 70, no hemos observado que se haya impugnado alguno, por aplicación de una norma penal in malam parte como sería tal caso.

Sobre el estado de la cuestión, al momento de establecerse el TPIY, cabe citar el comentario al Estatuto de ese tribunal efectuado en el año 1993 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el marco del cual se expresó que, de acuerdo a como entonces se encontraba el derecho internacional humanitario, la noción de crímenes de guerra estaba limitada a situaciones de conflicto armado internacional.


En  la misma línea se ubica el informe final del año 1994 de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (para Yugoslavia), en el cual se expresó que el contenido del derecho consuetudinario aplicable a conflictos armados internos era discutible y no parecía estar allí incluido el concepto de crimen de guerra.



Se dijo también en ese documento que las violaciones de leyes o prácticas de guerra a las que se refiere el artículo 3 del Estatuto para el TPIY son crímenes si se cometen en conflictos armados de índole internacional, no así en conflictos armados internos.”

Posteriormente, el TPIY entendió, a partir de una decisión adoptada en el caso Tadic, - una suerte de leading case dictado en 1995-, que "las leyes o prácticas de la guerra" también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del TPIR, marcó un hito en la materia y determinó que el TPIY pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto, ni parecía posible según las interpretaciones que ya se han citado. Es entonces a partir del Estatuto para el TPIR y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.”




viernes, marzo 03, 2017

Capítulo 914 - Lubanga y el crimen de reclutamiento forzoso de niños.








(continuación)
En segundo lugar, con respecto a la -ya mencionada- responsabilidad por JCE III, la cuestión que surge es cómo esta extensión de la responsabilidad, que va más allá de la mera coautoría, puede ser cubierta por el artículo 25(3) del Estatuto de la CPI y por lo tanto, cómo su eventual aplicación ante la CPI puede ser reconciliada con la interpretación estricta y la prohibición de analogía, íntimamente ligada a la primera, requisitos del principio del nullum crimen (véase art. 22(2) 1 párrafo). Una interpretación literal del artículo 25(3) parece indicar que la JCE III no puede ser subsumida bajo el sub-parágrafo (c) ni bajo el sub-parágrafo (d).80 En cuanto al subparágrafo  (c), éste difiere en el elemento subjetivo de la JCE II y III: ya que requiere, por un lado, conocimiento o intención conforme el significado del artículo 30 del Estatuto de la CPI y, por el otro, un acto “con el propósito de facilitar la comisión de tal crimen”. En cuanto al subparágrafo (d) la situación es más compleja. Mientras la Sala de Apelaciones en el caso Tadic consideró que el sub-parágrafo (d) contiene una noción sustancialmente similar y mantiene la doctrina de la JCE, este punto de vista adolece de una falta de diferenciación entre las categorías del JCE creada por la misma decisión y un análisis claro del sub-parágrafo (d).


Mientras que la JCE I constituye, como se mencionara anteriormente, una forma de coautoría y por tanto, queda subsumida en el significado del artículo 25(3a) alternativa 2, las JCE II y III no están incluidas en el artículo 25(3d), por lo menos por dos razones. Primero, el sub-parágrafo (ii) del artículo 25(3d) requiere “conocimiento” respecto a la intención criminal del grupo, es decir, más que una mera previsibilidad, como requiere la JCE II y III. Segundo, si bien podría sostenerse que la JCE II y III están contenidas en el artículo 25(3d)(i), toda vez que el elemento subjetivo en este sub-parágrafo (“con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo…”) no es incompatible con la previsibilidad, la contribución al crimen colectivo debe ser, en todo caso, intencional (art. 25(3d) 1ª cláusula), es decir, que requiere más que una mera previsibilidad.


Para la futura jurisprudencia de la CPI esto significa que la aplicación de la doctrina de la JCE III sobre la base del artículo 25 -y esta es la única base que tiene- supondría una violación de una lex stricta conforme el significado del artículo 22(2) 1ª cláusula. Con respecto a los crímenes, la aplicación del nullum crimen es bastante clara porque el artículo 22(1) limita la responsabilidad penal a una conducta que “en el momento en que tiene lugar” constituye “un crimen de la competencia de la Corte”. Esto excluye los crímenes que no se encuentran en el Estatuto.


El artículo 22(3), que conserva “la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”, no cambia esta situación ya que el Estatuto prevalecerá sobre esta disposición (art. 21(1): “En primer lugar…”) y sólo se aplicará - de acuerdo con el artículo 15(2) del PIDCP y del artículo 7(2) del CEDH al derecho penal internacional aplicado por otros tribunales (nacionales e internacionales). Sin embargo, podría haber una excepción en el caso de una declaración ad hoc retroactiva de un Estado de conformidad con el artículo 12(3). Con arreglo a esta disposición, un Estado podría aceptar la jurisdicción de la CPI con respecto a una situación específica, pero ¿podría darle un efecto retroactivo a esta declaración, por ejemplo, declarando que los crímenes de lesa humanidad son aplicables aunque se hubieran cometido con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado? La disposición sobre la jurisdicción temporal, artículo 11(2), parece confirmar esto en la última parte del parágrafo 2, disponiendo que “a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”, es decir, haciendo en este caso una excepción a la regla general relativa a que “la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”
respecto de ese Estado (art. 11(2) primera parte).



Por lo tanto, una lectura conjunta de todas estas disposiciones sugiere que el Estado puede, a través de una declaración expresa, permitir la aplicación retroactiva del Estatuto respecto de una situación presentada en los términos del artículo 12(3). Sin embargo, una interpretación teleológica demanda que este efecto retroactivo “situacional” no debe ser extendido más allá de la fecha de la entrada en vigencia del Estatuto (1° de julio 2002, art. 126(1)), ya que de otra manera la regla general del nullum crimen, referida al Estatuto como un todo (arts. 11(1), 22 a 24), quedaría menoscabada. Además, toda vez que el Estatuto no existe como un instrumento legal efectivo antes de su entrada en vigor, no podría ser aplicable a situaciones ocurridas en ese período de tiempo.


Un ejemplo concreto surge del juicio a Lubanga, y se refiere al crimen de reclutamiento forzoso de niños. La Sala de Cuestiones Preliminares debió aplicar el artículo 8(2b) (xxvi), toda vez que consideró el conflicto en la región de Ituri de la República Democrática del Congo (DRC en sus siglas en inglés) desde julio de 2002 hasta el 2 de junio de 2003, como uno de carácter internacional. Esta disposición criminaliza el reclutamiento de niños dentro de las “fuerzas armadas nacionales” -en contraste al artículo 8(2e)(vii)-, aplicable a los conflictos armados no internacionales, que se refieren a “fuerzas armadas o grupos”.



Como consecuencia, la SCP se enfrentó con la difícil cuestión de si el reclutamiento de niños dentro de un grupo no estatal rebelde o movimientos insurgentes, como las Forces Patriotiques pour la Libération de Congo (en adelante, FPLC), está subsumido dentro de este delito. Si bien el FPLC ciertamente califica como una fuerza armada, el término “nacional” puede restringir el alcance de la disposición a fuerzas armadas gubernamentales y ser, por lo tanto, inaplicable al reclutamiento dentro de una fuerza irregular como el FPLC. Guiada por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la SCP comienza su interpretación analizando el significado ordinario del término “nacional”.88 Refiriéndose a varias sentencias del TPIY, la Sala sostiene que “nacionales” no significa necesariamente fuerzas armadas “gubernamentales”.



Sin embargo, en esas decisiones, el TPIY analizó la cuestión de si “nacional” en los términos del artículo 4(1) del IV Convenio de Ginebra podría ser interpretado como “étnico” o como “perteneciente al partido de la oposición”, es decir, que estas sentencias fueron emitidas en un contexto totalmente diferente. Por lo tanto, es muy cuestionable que estas consideraciones puedan ser aplicadas sin más a la interpretación de “fuerzas armadas nacionales”.89 Sin ninguna referencia a los travaux, la Sala sostiene además que los redactores del Estatuto pretendieron incluir en el artículo 8 del Estatuto una serie más amplia de conductas criminales cometidas en el contexto de un conflicto armado internacional.90 Sin embargo, esta afirmación se contradice con la historia de la redacción y no puede ser conciliada con el principio nullum crimen por las siguientes razones:

Como correctamente sostiene la Sala, el artículo 8 (2b)(xxvi) está basado en el artículo 77 del Protocolo Adicional I (en adelante, PA I) del CG IV que obliga a los Estados miembros a tomar todas las medidas posibles para prevenir que los niños participen directamente en las hostilidades.



La Sala sostiene que el PA I no está limitado a las fuerzas armadas gubernamentales.91 En el mismo sentido, la propuesta original del Comité Preparatorio preveía el reclutamiento de niños dentro de las fuerzas armadas; solo después se agregó el término “nacional”. Esto se hizo para dar respuesta a las preocupaciones de varios Estados árabes, especialmente El Líbano, que temía que la primera versión pudiera cubrir las fuerzas de Hezbollah. Más aún, el mero hecho de su incorporación muestra la intención de los redactores de limitar la aplicación de esta disposición sólo a las fuerzas armadas del Estado.92 Precisamente por esta razón esta disposición fue criticada por varios grupos de derechos humanos que objetaban que los movimientos rebeldes serían excluidos.93

De acuerdo a estos antecedentes, no es sorprendente que la Sala no tuviera otra opción que la de sostener una interpretación extensiva de la disposición en discusión tomando en cuenta “consideraciones humanitarias y el sentido común.”94 Según la Sala un resultado diferente sería contrario al objeto y fin del Estatuto de la Corte, que no es otro que el de asegurar que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no queden sin castigo.95 Sin embargo, estas consideraciones -convincentes como son desde el punto de vista de una política general- no pueden eximir a la Sala de la interpretación correcta y exacta de las disposiciones correspondientes. El artículo 21(1a) obliga a la Sala, en forma explícita, a aplicar en primer lugar el Estatuto y no la Convención de Viena que, de hecho, es un mero instrumento de interpretación.



Si el Estatuto utiliza un término como “nacional” y éste fue incluido expresando la clara intención de los redactores, la Sala debe aceptar este término e interpretarlo. No se puede hacer caso omiso de una redacción clara recurriendo al objeto y fin del Estatuto. En caso de ambigüedad, el término debe ser interpretado a favor del sospechoso o acusado (art. 22(2) cláusula 2). Aún se podría sostener que la disposición pudiese ser extendida a grupos armados no gubernamentales, sin embargo, ese argumento debería estar basado en una interpretación conforme a las reglas generales de interpretación, y no sólo sobre la base de consideraciones humanitarias y sentido común. En consecuencia, la extensión de la disposición realizada por la Sala a todas las fuerzas armadas ignora la decisión legislativa de los Estados miembros y viola la lex stricta del artículo 22(2) de la cláusula 1.97.



Este tour d’horizon desde la imposición (vertical) del sistema ad hoc de la justicia penal internacional al régimen universal (horizontal) de la CPI, muestra que hay varias cuestiones sin resolver y una necesidad creciente de mayor reflexión e investigación. El artículo no pretende dar ninguna respuesta definitiva a las acuciantes cuestiones legales discutidas, sino que la intención fue la de primeramente identificarlas y crear un necesario estado de alerta. En cualquier caso parece claro que la “crisis de identidad del derecho penal internacional” sólo puede ser resuelta si el derecho penal internacional se establece como una disciplina por propio derecho y sobre la base de los principios fundamentales del derecho penal, inherentes a cualquier sistema legal justo y liberal. En este contexto, vale la pena echar una mirada a los fundamentos metodológicos o puntos de partida del debate de la doctrina internacional en general y de los sistemas legales penales subyacentes en particular.”



No está demás volver a un punto que, no por discutido en forma casi exhaustiva, es menos importante en lo relacionado con el delito de lesa humanidad y la exigencia de la calidad de ser funcionario público el victimario. A principios de diciembre de 1997, el Comité preparatorio prosiguió el examen de la cuestión. Un nuevo proyecto de artículo sobre los crímenes de guerra (artículo 20 C), que contiene numerosas opciones, incluye dos secciones dedicadas a los conflictos armados no internacionales.

jueves, marzo 02, 2017

Capítulo 913 - En algunos casos la responsabilidad por omisión está excluída.











(continuación)


La amplitud y flexibilidad del Estatuto de la CPI permite a los jueces tener una amplia discrecionalidad.” No olvidamos puntualizar que en nuestro país, los jueces hacen a un lado, posiblemente debido a su ignorancia o falta de experiencia, que tanto el derecho de fondo como el formal no pueden sustraerse a aplicar el derecho internacional procesal al que venimos haciendo referencia. Es notoria la falta de experiencia y práctica que permite que los magistrados, denieguen la excarcelación de los imputados militares, alegando a favor de su tesitura, exigencias que en el derecho internacional no existen. Al punto que parecería, no lo afirmamos, que la justicia, con minúscula, estuviera buscando una excusa legal a fin de fundamentar su negativa a excarcelar a los imputados, con la condición de que hayan sido militares.

Vienen a nuestra memoria, distintos fallos del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, relacionados con la prisión preventiva -allí denominada prisión provisional- y el derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable, los que sostienen lo que afirmamos precedentemente. Refiere este Tribunal lo siguiente, a través de diversos fallos casi del mismo tenor: “El Tribunal ha confirmado a lo largo de su jurisprudencia que el inicio de la prisión provisional se produce en el momento de la detención, finalizando el día en que se dicte la Sentencia que ponga fin al proceso (asunto Wemhoff c.Alemania, de 27 de junio de 1968). En cuanto a los motivos que sustentan la orden de prisión provisional, el Tribunal ha insistido en la necesidad de que existan indicios razonables de la comisión de un delito. No obstante, el Tribunal ha requerido igualmente la existencia de motivos adicionales que justifiquen la decisión del juez. Así, la jurisprudencia ha estimado adecuado, entre otros motivos, el riesgo de fuga (Letellier c. Francia, de 26 de junio de 1991), el riesgo de alteración o destrucción de pruebas (Imre c. Hungría, de 2 de diciembre de 2003), el riesgo de reincidencia en la comisión del delito (Stögmuller c. Austria, de 10 de noviembre de 1969) o la protección de las víctimas o denunciantes (I.A. c.Francia, de 23 de septiembre de 1998).”   

Sigue refiriendo el autor de esta nota que “En el procedimiento dependerá de su formación jurídica que el juicio sea más adversarial o, por el contrario, más inquisitivo. En el derecho sustantivo, el recurso a los principios generales en el sentido del artículo 21 será vital para completar las lagunas del Estatuto de la CPI.

El significado de los principios generales y por lo tanto del derecho penal comparado de conformidad con el régimen de la CPI ha sido demostrado por Fabián Raimondo. Coincido con la esencia de sus conclusiones, que pueden ser resumidas de la siguiente manera:
• Las certezas de los principios generales del derecho penal contribuyen al desarrollo del derecho penal internacional echando luz sobre cuestiones no reguladas por el derecho convencional y consuetudinario.
• Los principios generales tienen, en la mayoría de los casos, la función de completar los vacíos legales del derecho penal internacional.
El método de derecho comparado tal como es empleado por los tribunales y cortes de derecho penal internacional requiere mejoras. En especial con respecto a la selección de los sistemas legales nacionales analizados. Para mejorar la legitimidad de un principio general de derecho, la muestra debe incluir, pero no limitarse, a los sistemas jurídicos más importantes del mundo, por ejemplo, el anglo-americano “common lawo el sistema romano-germánico “derecho continental”. Además, de los sistemas más trascendentes del common law y del derecho continental, otros sistemas menos importantes o de otras culturas, como por ejemplo el Islam, deberían incluirse.
• Las diferencias estructurales entre los sistemas jurídicos nacionales y el derecho (penal) internacional no han sido un serio obstáculo en la transferencia de los principios legales de los primeros a los últimos. En última instancia, el contenido de los principios puede ser adaptado, si fuera necesario, a las especificidades del derecho internacional. Por lo tanto, resulta claro que los principios generales tendrán que brindarnos el material normativo para encontrar soluciones apropiadas en los casos concretos. Claramente, los principios en sí mismos son demasiado abstractos para la solución de los casos reales. Su aplicación concreta y apropiada queda en manos de los jueces, quienes así adquieren mayor discrecionalidad. Todo esto parece resumirse en el famoso dictum de Oliver Wendell Holmes: “Los principios generales no deciden casos concretos… la decisión dependerá del juicio o intuición, que son más sutiles que cualquiera de las premisas más importantes que hayan sido expresadas”.

Es indiscutible que la discrecionalidad judicial y los principios generales no convierten al sistema de Roma en un sistema de derecho producido por el juez comparable al clásico common law, en el que el juez puede incluso crear delitos y eliminar defensas. Sin embargo, aún surge la cuestión de si en este sistema puede existir un principio de legalidad estricto.

Los artículos 22-24 del Estatuto de la CPI establecen el principio nullum crimen en todas sus formas (leges scripta, stricta, certa y praevia). ¿Esto significa que los jueces de la CPI no deben recurrir al derecho aplicable de acuerdo al significado del artículo 21 para ampliar su derecho penal aplicable y/o completar los vacíos legales en el Estatuto? En mi opinión, la cuestión requiere un enfoque con dos elementos, distinguiendo entre la parte general y los delitos.

En cuanto al primero, parece sensato realizar una distinción más entre las reglas de la imputación y las circunstancias eximentes de responsabilidad.

En cuanto al último, está claro que el principio nullum crimen no impide la posibilidad de recurrir a circunstancias adicionales excluyentes de responsabilidad. Este recurso y también la interpretación extensiva de las condiciones reconocidas en el Estatuto favorecerían al acusado y está establecido, en forma explícita, en el artículo 31(3): Este es el momento de decir algo acerca de la terminología. El difundido uso de los términos common law y derecho continental (civil law) para referirse al sistema anglo americano y romano germánico respectivamente resulta problemático al menos por dos razones. Primero, el término “common law” se refiere stricto sensu solamente al derecho inglés consuetudinario e ignora el “derecho escrito” (“statute law”) tal como se da hoy en día en las antiguas colonias inglesas (supra nota n° 15). En segundo lugar, el término “civil law” genera malos entendidos, al menos en idiomas distintos del inglés, ya que “civil law” puede hacer referencia al derecho de los contratos, de daños, etc. Acerca de esta terminología también puede consultarse “... la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21.”

En el mismo sentido, el principio nullum crimen se aplica a las formas de responsabilidad, en especial al artículo 25, porque esas reglas conectan la conducta individual a los crímenes y como tales deben ser consideradas como la base para la responsabilidad penal. En este sentido, existen por lo menos dos posibles conflictos con el principio nullum crimen.

En primer lugar, con respecto a la responsabilidad general por omisión, surge la pregunta acerca de si esa responsabilidad puede existir a pesar de la ausencia de una disposición específica en este sentido en el Estatuto de la CPI.

La jurisprudencia de los tribunales ad hoc generalmente han aceptado que la responsabilidad de conformidad con el artículo 7(1) del TPIY incluye además la comisión por omisión.

La SCP en el caso Lubanga, parece sostener el mismo punto de vista, refiriéndose a “acciones u omisiones” con respecto al concepto de crimen como está contenido en el artículo 30. La doctrina también considera que la conducta abarca acciones positivas u omisiones, y que una responsabilidad general por omisiones pueden derivarse del derecho consuetudinario y/o de los principios generales. Más aún, una omisión puede implicar apoyo moral, y por lo tanto ser calificada como complicidad. En resumen, la responsabilidad por omisión es claramente parte del derecho penal internacional general y también está contenida en otras disposiciones del Estatuto (en especial art. 28, pero también en algunos delitos, como por ejemplo, art. 8(2b) (xxv) (“inanición”) o art.7 (1b) concomitantemente con el (2b) (“privación”)). Sin embargo, en el caso de las disposiciones que no se refieren clara y explícitamente a una omisión como base de la conducta criminal, una estricta comprensión de nullum crimen sugiere que la responsabilidad por una omisión está excluida.