jueves, octubre 12, 2017

Capítulo 963 - Los fallos de la CPI son obligatorios o vinculantes.


                                                       
                                                          La AMIA destrozada



(continuación)
“He argumentado en otra parte que este elemento debe ser eliminado del art. 7, ya que no se puede conciliar con una definición esencialmente humanitaria de los CLH, defendida en este artículo (supra I.), es decir, para proteger la humanidad y lo humano y, por lo tanto, los derechos humanos fundamentales de todas las personas contra violaciones sistemáticas y generalizadas.”

El Tribunal reconoció este problema con anterioridad en Kupreskic et al. cuando afirmó: “Uno no ve por qué sólo los civiles y no también los combatientes deben ser protegidos por estas normas (en particular por la norma que prohíbe la persecución), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen un alcance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohíben los crímenes de guerra.”

Sin embargo, el TPIY sostuvo, incluso, en algunos casos, que la población civil debe ser lo “principal” antes que un objetivo incidental del ataque, es decir, al parecer, se restringe aún más los CLH al resaltar la población civil (“dirigida a”) como un elemento.

A pesar de ello, incluso una lectura conservadora de los CLH no requiere más que un ataque intencional contra la población civil.

Sea como fuere, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan mantenido el requisito demuestra que aún no reconocen los CLH como un concepto de crímenes por derecho propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra en tiempos de paz.

Sin embargo, además de la inconsistencia de tal definición conservadora de CLH - con su razón de ser -, en un nivel más técnico, una definición de “civiles” según el DIH tiene dificultades insuperables si se aplica en tiempos de paz.

Mientras que el término puede ser definido formalmente en relación con un conflicto armado (internacional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de organizaciones militares o grupos tal como se define en el art. 4 A III CG (Art. 50 PA I), en tiempo de paz el recurso a esta definición no es posible, ya que el DIH no es aplicable en este tipo de momentos.

De hecho, en tiempos de paz todas las personas son civiles (es decir, los no combatientes), y es precisamente durante este transcurso cuando los CLH deben cumplir la función de llenar el vacío dejado por los crímenes de los conflictos armados. Por lo tanto, la protección debe extenderse a todas las personas, incluidos los soldados.

Si bien los tribunales ad hoc en Kupreskic et al., como se muestra arriba, ya han reconocido el dilema generado por el requisito de población civil, el mismo es, como en el caso de la Corte Penal Internacional, obligatorio o vinculante por la redacción de sus estatutos y, por lo tanto, se presenta como un problema inevitable.”

Lo que señaló, en esta última parte el profesor Kai Ambos, sin embargo, en la Argentina tiene solución.


Adviértase que el distinguido jurisconsulto señaló, como al pasar, que los fallos de la CPI son OBLIGATORIOS O VINCULANTES, por la redacción de los Estatutos de ese Tribunal

Capítulo 962 - Los actos individuales enumerados en el art. 7 del Estatuto de la C.P.I. deben cumplir con el test sistemático-general.











(Continuación)


Sin embargo, esto no sería suficiente, ya que existe una clara diferencia entre la obligación del Estado en virtud del derecho internacional de garantizar el imperio de la ley y proteger a sus ciudadanos y un deber similar (emergente) de un actor no estatal en el territorio bajo su control.

El art. 7 del Estatuto de la CPI tiene una estructura similar a las disposiciones correspondientes en los Estatutos del TPIY y del TPIR (artículos 5 y 3 respectivamente); estos solo difieren en su encabezado. El art. 7 se compone de un elemento de contexto (chapau, Gesamttat) y una lista de actos inhumanos que deben ser cometidos en el contexto aludido. En otras palabras, el encabezado o preámbulo (chapau) establece las condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un crimen contra la humanidad. El preámbulo dice lo siguiente:

 “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.”

Cuatro requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preámbulo introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir,

- La prueba disyuntiva o test sistemático;

- El elemento “población civil” como objeto del ataque;

- Un requisito mental especial;

- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.

Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención discriminatoria especial.

Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de contexto, existe una profunda discusión recogida en otros trabajos

Resumiendo el debate, cabe recordar que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a una autoridad o poder, ya sea un Estado, organización o grupo; a pesar de ello, la referencia a “la política de una organización” realizada en el art. 7 (2), deja claro que la disposición también se aplica a los actores no estatales.

Estos actores deben estar en condiciones de actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en organización y fuerza. El elemento de contexto se convirtió así en el “elemento internacional” de los CLH, que determina que cierta conducta criminal tenga una especial repercusión y sea motivo de preocupación internacional.

La razón fundamental de la “internacionalización” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas nacionales de justicia penal para procesarlos.


En efecto, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser entendido como un crimen de Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la existencia del Estado.

El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático - general.

Esta prueba se propone garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH.

Mientras que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto se llevará a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas, “sistemático” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se lleve a cabo como resultado de una planificación metódica.



La jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es decir, sostuvo que el “ataque” bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente ambas cosas a la vez.
Sin embargo, el art. 7 parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la definición del elemento de contexto del párrafo 1 (“ataque contra una población civil”), pues en su párrafo 2 (a) establece ello como “una línea de conducta que implique la co-misión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.” 

Esta definición reemplaza el término “generalizada” por “la comisión múltiple de actos” y el adjetivo “sistemático” por “un Estado o política de una organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es el significado aislado que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión múltiple” debe basarse en una “política”.

Esto significa que el elemento de la política es indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número particularmente elevado de actos y / o víctimas.

En otras palabras, la mera cantidad no convierte una serie de actos en CLH, de lo contrario, un asesino en serie se calificaría como criminal de lesa humanidad por el mero hecho de que actuó a gran escala.

De esta manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de actuación: sólo su existencia convierte múltiples actos en CLH. Esto también es confirmado por el concepto de CLH que define el mismo como un crimen eminentemente político, como se defendió antes (supra Parte I).

De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado requisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no estatal y como tal puede ser encontrado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos de Códigos de la Comisión de Derecho Internacional.

Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR ha negado en varias ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consuetudinario internacional, su inclusión explícita en el art. 7 (2) lo confirma. 

Este elemento deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de una política, para categorizar de otro modo los delitos comunes como CLH. Por lo tanto, ofrece una guía importante para delimitar los delitos comunes de los CLH.

Otra cuestión es qué tipo de política es específicamente necesaria. El viejo debate entre la conducta activa y mera inacción o tolerancia de las atrocidades que se refleja en la formulación contradictoria entre los Elementos del Crimen y una correspondiente nota a pie de página, discutido en otra parte, se debe decidir en favor de una interpretación amplia del concepto de política. Dada su condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el sentido general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia frente a CLH deben considerarse suficientes.

Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno generalizado. Mientras que en el primero puede ser típica una cierta orientación de los autores individuales con respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado, que no es a la vez sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única política que consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.”
Sin embargo, ese mismo artículo 7 estipula que el delito de desaparición forzada y otro sólo constituyen un crimen de lesa humanidad "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque".

En el caso del accionar de la Gendarmería Nacional, en el episodio en el que resultaría damnificado Salvador Maldonado, tendría que probar la fiscalía que el evento en cuestión, si es que se llevó a cabo, fue “parte de un ataque generalizado contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, por parte de los eventuales imputados”. Nos remitimos a la parte pertinente de esta clasificación, párrafos más atrás. 













sábado, setiembre 23, 2017

Capítulo 961 - Caso de Santiago Maldonado y su desaparición forzada.








(continuación)


El distinguido jurista internacional Kai Ambos, a la sazón catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Internacional Penal -  Georg-August-Universität Göttingen Revista General de Derecho Penal 17 (2012), sostiene en “Crímenes de Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional” que “Es digno de anotar que respecto al reconocimiento histórico de las “leyes de humanidad” y los “crímenes de lesa humanidad”, el alcance de estos principios fue potencialmente muy amplio, tal vez tanto como el de los derechos humanos. Se trataron una amplia gama de conductas, ya sea realizadas por actores estatales o no estatales, ya sea en tiempos de guerra o de paz.

Sin embargo, la definición de los Crímenes de Lesa Humanidad hasta ahora ha sido vaga y, en muchos aspectos, contradictoria.  
Una definición más precisa de los CLH, lo que además refleja su evolución histórica, sólo se logró con el Estatuto de la CPI.

No podemos pasar por alto que el distinguido maestro nos señala, oportunamente, al tratar los “Elementos generales o de contexto” relacionados con el CLH, que este requisito que el Estatuto   de la CPI se encargó de subsanar y aclarar,  tiene directa vinculación con el carácter de “crimen de lesa humanidad” de la desaparición forzada. 

Refiere Kai Ambos, que el concepto lesa humanidad, como es definido en el artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), se relaciona a hechos cometidos en el marco de un ataque generalizado o sistemático, que se realiza con la participación o tolerancia —de iure o de facto— del poder público, y que tiene por destinataria a una población civil. 

Los tres elementos que conforman el contexto que hace de un delito un crimen de lesa humanidad son, por tanto:

a) la sistematicidad o generalidad del ataque;

b) la participación del poder público, y

c) la comisión de los hechos en agravio de una población civil. 

Estos elementos constituyen el contexto en que deben cometerse los hechos descritos como desaparición forzada, para que pueda tenerse efectivamente por constituido el delito como crimen de lesa humanidad; en caso contrario, constituiría solamente un crimen individual. 

La pregunta es si una construcción como crimen individual, es decir, sin elemento de contexto, merece ser calificado como desaparición forzada con todas las consecuencias de un crimen internacional, o sea, imprescriptibilidad, jurisdicción internacional, prohibición de la amnistía, etcétera. (Confr. “Desaparición Forzada de Personas-Análisis Comparado e Internacional- https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20110207_02.pdf


Al referirse a la carta orgánica de la CPI señaló: “Este Estatuto entró en vigor en julio del 2.002, surgiendo del mismo que el párrafo 2 i del artículo 7 del aludido señala lo que debe entenderse cuando acude a la expresión “desaparición forzada de personas”. 

En efecto, nos ilustra al respecto sobre ese tipo penal, expresando que 
“Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.

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“El artículo 7 representa tanto una “codificación” como también un “desarrollo progresivo” del derecho internacional. Se une a las distintas características legales que pueden considerarse como el “common law” de los CLH.”

“Sin embargo, para comprender la razón subyacente de este tipo de crímenes, se hace necesario profundizar e ir más allá del mero análisis positivo de los Estatutos y de otras normas. Por lo menos, la historia nos enseña que el Estado siempre ha tenido un papel importante en la organización y la comisión real de CLH.  

Este hecho histórico representa un fuerte argumento para conceptualizar los CLH como un crimen de Estado en el sentido de la definición de Richard Vernon:

“(…) una inversión moral, o la parodia, del Estado.”

“(…) un abuso de poder del Estado que implica una inversión sistemática de los recursos jurisdiccionales del Estado.”

“(…) una inversión sistemática: los poderes que justifican el Estado son, perversamente, instrumentalizados por el mismo, la territorialidad es transformada de refugio a una trampa, y las modalidades de castigo son ejercidas sobre los inocentes.”

“El problema de esta definición es que se limita a la relación clásica entre un Estado y sus ciudadanos, aquellos residentes en su territorio, dejando fuera, por un lado, relaciones extraterritoriales Estado-ciudadano y, por otra parte, las relaciones de un Estado con ciudadanos extranjeros. Además, la definición no logra tener en cuenta los actores no estatales, por lo menos no explícitamente.”

Se puede reemplazar el “Estado” por “actor no estatal” para dar cabida a aquel concepto de reconocido prestigio que entiende este último como autor potencial de CLH.