lunes, abril 24, 2017

Capítulo 926 - El art. 3 se refiere a cada una de las partes en conflicto.











(continuación)


Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado.

Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización. (EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS DESAFÍOS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS (Origen CICR – Revista de la Cruz Roja Internacional) (Confr. Capítulo 654).

Dijimos que, sutil y agudamente, observa el distinguido docente Dr. Manfroni: “En el párrafo 655 del fallo – continúa Manfroni- se señala que lo que se intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno, otorga al acto su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas particulares o agentes del…

Por tanto, de acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente control de un territorio…; actores no estatales pueden ser también posibles autores de crímenes de lesa humanidad". (…)

En relación a los crímenes de guerra en el caso Tadic, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia examinó la necesidad de que exista una relación entre el delito y un conflicto armado y afirmó que "la existencia de un conflicto armado u ocupación y la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en el territorio no son suficientes para establecer la competencia internacional sobre cada crimen grave cometido en el territorio de la ex Yugoslavia. Para que un crimen caiga dentro del alcance de la jurisdicción del Tribunal Internacional debe establecerse un vínculo suficiente entre el presunto delito y el conflicto armado que dé lugar a la aplicabilidad del derecho internacional humanitario". («Http: //es.wikiversity.or/wiki/Crimenes_de_guerra:_Responsabilidad_penal_individual_en_conflicto_interno.(Caso_Dusko_Tadic). (Confr. Cap.504, 505 y 506 de este ensayo).

De allí que podemos concluir en la especie, que nuestra justicia al parecer, entiende que la valoración de tales hechos debe seguir el camino de los actos ad solemnitaten. Cuando la realidad, despojada del atisbo de cualquier ideología, nos señala sin cortapisas que el aludido Tribunal Internacional de la ex Yugoslavia in re Tadic y otros, entendió lo contrario y así falló tanto en ese caso específico como en otros similares.  
Su fallo, lo que debe ser puesto de relieve, pasa a formar parte del derecho penal internacional humanitario consuetudinario y, por ende es obligatorio para la Justicia argentina, en virtud de que nuestro país ha rubricado tratados internacionales y convenios de la misma índole, relacionados con las violaciones de los derechos humanos y la justicia internacional o universal.

Creemos, estamos convencidos, que no está demás volver una vez más al punto medular del presente Ensayo, a los conflictos armados no internacionales (CANI). Precisamente la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la media Luna Roja, reunida en Ginebra, Suiza, en el lapso comprendido entre el 28 de noviembre y el 1° de diciembre de 22.011, tuvo ocasión de ilustrarnos con relación a cómo debe interpretarse el derecho internacional humanitario, en un conflicto armado no internacional.  El organismo, trató el tema “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”.

De la lectura de las conclusiones, a las que arribara el organismo, destacamos que (…) El hecho de que en una situación particular, un Estado no haga explícitamente alusión, por motivos políticos o de otra índole, a un CAI no es óbice para clasificarla jurídicamente como tal. La aplicación del derecho de los conflictos armados internacionales fue separada hace muchas décadas de la necesidad de que se hicieran declaraciones oficiales, a fin de evitar que algún Estado pudiera negarse a ofrecer la protección que asigna ese derecho. Este razonamiento conserva hoy toda su validez.
2) Clasificación de los conflictos armados
En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos.

Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole.

En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.

Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común:
i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y
ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad.

El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo.”.

Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI.

Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.

ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno.

Capítulo 925 - El concepto de infracciones graves, no se aplica a los CANI.













(continuación)


Mucho se menciona al caso “Tadic,” pero se lo hace citando partes puntuales de la sentencia judicial, recaída en dichos autos que hacen a los derechos tanto de los imputados como de las víctimas en causas judiciales. Le hermenéutica de las normas internacionales, en el caso Tadic, en algunas ocasiones se transforma en “copiar” y “pegar”.  No se advierte un sesudo estudio y la consiguiente confrontación de las variadas normas internacionales, contenidas en la práctica de los diversos Estados.  

El CICR, va más lejos y en un enjundioso estudio al respecto nos señala taxativamente, que el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, (1993”, fue el primer tribunal internacional creado por la ONU, luego de la finalizada la Segunda Guerra Mundial. La creación del mismo allanó el camino para que en 1994, se procediera a crear el tribunal internacional para Rwanda, hasta que, finalmente, en 1998 se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Refiere el CICR que “En 1995, la Sala de Apelaciones del TPIY pronunció un fallo histórico en la apelación interlocutoria de Dusko Tadic sobre la jurisdicción. En esta decisión, la Sala de Apelaciones hizo descubrimientos que no siempre son controvertidos, pero que sin duda desarrollan o aclaran el derecho internacional en varios aspectos: que las resoluciones del Consejo de Seguridad están sujetas a revisión judicial, que el TPIY fue law fully establecido, que los conflictos en la antigua Yugoslavia fueron tanto de carácter internacional como de carácter no internacional, que el concepto de crímenes de guerra se aplica igualmente a los conflictos armados no internacionales, y que un amplio corpus del derecho internacional consuetudinario es aplicable en los últimos conflictos describiendo que comportamientos constituyen un delito.”

Sin duda alguna, la tesitura sostenida por el Tribunal in re Tadic, constituye un antecedente valiosísimo en cuanto se refiere a la aplicación de la ley más benigna, a favor de eventuales imputados. En efecto, en ese caso no se hizo mención solamente, como aparentemente lo expone el Fiscal, a la aplicación de la exigencia de poder controlar parte o totalmente un territorio, sino que su fallo ha tenido repercusiones muy intensas, ya que ha cambiado el punto de vista que se sustentaba hasta ese momento en cuanto a ciertas exigencias como para poder aplicarse el derecho internacional.

Es decir, a partir de la sentencia condenatoria de Tadic, el Tribunal reconoció, entre otras cuestiones dudosas u opinables, una evolución en la forma de valorar el derecho consuetudinariamente, el valor de la aplicación del mismo y la posibilidad de acudir a él en los CANI principalmente.

De los términos de la resolución de la Sala de Apelaciones del TPIY, surge que ese tribunal en su decisión respecto del acusado citado, revocatoria de lo resuelto por la Sala de primera Instancia, además de declarar lo anteriormente citado, tomó postura acerca del criterio de distinción entre los CANI y los CAI, en derecho internacional humanitario.

Manifestó su disenso con la doctrina de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) vigente hasta ese momento, en lo que se relaciona a tal punto.

El fallo en cuestión “extendió el concepto de responsabilidad penal por la participación en un grupo, con un objetivo común,” más allá de lo que los abogados de algunos sistemas de derecho civil conocen en su legislación penal. Por último, aclaró el concepto de crímenes contra la humanidad en relación con dos cuestiones importantes - en una de ellas contradictorias, tanto por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el Secretario General de la ONU.

“La Sala de Primera Instancia condenó a Dusko Tadic por las atrocidades que calificó de violaciones de las leyes y costumbres de la guerra en virtud del artículo 3 del Estatuto del TPIY. Por los mismos hechos que lo absolvió, sin embargo, de las acusaciones de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el sentido del artículo 2 del Estatuto del TPIY. En adhesión a la casación por la Fiscalía, la Sala de Apelaciones revocó esta constatación.
Antes  de explicar y comentar el razonamiento bastante revolucionaria que la Cámara adopta, puede ser oportuno recordar el concepto de "infracciones graves" a que se refiere el artículo 2 de los Estatutos.  
Los Convenios de Ginebra y el Protocolo I definen un cierto número de violaciones como "infracciones graves", y establece el principio de la jurisdicción obligatoria nacional universal sobre las personas que presuntamente hayan cometido esos crímenes.


De acuerdo con el texto y el sistema de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, el concepto de las infracciones graves no se aplica a violaciones del derecho de los conflictos armados no internacionales. (CANI).


Aunque existen algunos puntos de vista divergentes, ésto fue reconocido correctamente por la Sala de Apelaciones en su decisión sobre jurisdicción.

En primer lugar, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y la totalidad del Protocolo II, o sea el derecho de los tratados aplicables a los conflictos armados no internacionales, han hecho silencio en cuanto a la criminalización de violaciones de los mismos.
En segundo lugar, el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a las infracciones graves está limitado por el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, como lo es para todos los artículos de los Convenios de Ginebra, sean las del artículo 3 común a los conflictos armados internacionales.
En tercer lugar, los Convenios de Ginebra y el Protocolo I limitan el concepto de las infracciones graves a los actos "contra personas o bienes protegidos por el presente Convenio", y el término "persona protegida" es, por lo que se refiere a la población civil, limitan a “las personas... que... se encuentran... en las manos de una Parte en conflicto... del que no son nacionales ".
En cuarto lugar, las infracciones graves se incluyen algunos actos que ni siquiera están prohibidos por el derecho internacional humanitario, si es cometido por un Estado contra sus propios nacionales.  (Confr. Capítulo 653)

Acotemos, al respecto, que el Comité Internacional de la Cruz Roja, en la publicación “Revista de la Cruz Roja” nos señala: “En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Una vez más reiteramos que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional, es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole.  

En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.
Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común: i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad. Salvo en el caso mencionado más arriba, v. nota 1.  

Dado que, de conformidad con el Protocolo adicional II, en un CANI debe cumplirse ciertas condiciones que no están incluidas en las disposiciones del artículo 3 común y que, por consiguiente, no son consideradas comunes, no se examinarán detenidamente en esta sección.
i)              El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización».
ii)            Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.
ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto.
 
 La Sala Primera del TPIY señaló que en los CANI no existen “infracciones graves”, referidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo I. Los Convenios de Ginebra y el Protocolo I definen un cierto número de violaciones como "infracciones graves", y establece el principio de la jurisdicción obligatoria nacional universal sobre las personas que presuntamente hayan cometido esos crímenes. 

De acuerdo con el texto y el sistema de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, el concepto de las infracciones graves no se aplica a violaciones del derecho de los conflictos armados no internacionales. (CANI).