Capítulo 1000 - Donde hablamos de la participación directa en un conflicto.

continuación)

Para considerar un acto como participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos siguientes:

1. Debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los ataques directos (umbral de daño) y

2. Debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa), y

3. El propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante).

La aplicación combinada de los tres requisitos de umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la protección contra los ataques directos.

Además, las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el regreso, son parte integrante de ese acto”. (…)

La pérdida de la protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función continua de combate (de miembros de grupos armados organizados), no significa que no haya restricciones jurídicas. Un principio fundamental del DIH convencional y del DIH consuetudinario es que « los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo».

Se imponen también restricciones jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho internacional.”

Nos viene a la mente el recuerdo de uno de los ataques que más víctimas ha dejado, el atentado mediante una bomba vietnamita, contra las instalaciones de las oficinas de Coordinación Federal de la Policía Federal de la Argentina, cometido por integrantes del grupo guerrillero Montoneros el 2 de julio de 1976, ocasión en que los subversivos montoneros aprovechando que allí había un grupo de oficiales almorzando colocó un artefacto explosivo de este tipo causando la muerte de 23 personas y más de 60 lesionados, algunos de ellos en estado desesperante. Los autores de tal evento no tuvieron en cuenta que el DIH  dispone que en esos casos, ninguna de las partes en conflicto dispone del derecho ilimitado a seleccionar los medios destinados a perjudicar a su enemigo.

Ponemos a consideración de nuestros lectores que siempre nos ha  llamado la atención la sugestiva lentitud puesta de relieve  cuando se trataba de investigar la conducta de los integrantes de las bandas subversivas, mientras que al investigar el accionar de los militares se actuaba en forme diametralmente opuesta. Pasados los años hemos podido observar que debido al transcurso del tiempo y a que para nuestra justicia no existió un CANI.

Existieron variados  actos de terrorismo en distintos lugares e imputados a distintas personas, que casualmente en ocasiones eran las mismas, por lo que debido a la inactividad causada por leyes y normas de amnistía oportunamente sancionadas nos encontramos ante una explosión de agotamiento de la acción penal, pero sólo para los otrora subversivos, irónicamente para los militares los juicios e investigaciones siguieron su curso, al punto que hasta se vieron obligados a crear oficinas ad hoc.

Si bien es criticable al máximo la metodología empleada por Las Fuerzas Armadas,  para combatir a estas organizaciones delictivas, no podemos dejar de poner de relieve que cuando actuaron los integrantes de la guerrilla, no hesitaron en cometer crímenes de guerra ya que estábamos ante un conflicto armado no internacional y regido por normas especiales.

Para muestra de lo afirmado, basta un botón: en el caso del referido atentado con la bomba vietnamita, si bien resultaron víctimas oficiales en actividad, pertenecientes a la Policía Federal, estos oficiales no estaban cumpliendo con su deber, con su actividad,  ya que estaban almorzando, con lo que estaban equiparados a los soldados que hacen un paréntesis sea por descanso o a raíz de heridas recibidas. No eran ellos objetivos legítimos del ataque.

El imputado de haber colocado la bomba, participó directamente en un acto adverso para las operaciones militares del Estado Nacional, con el propósito de disminuir la capacidad de los integrantes de la institución causando la muerte de varios de sus integrantes, y heridas y destrucción a las instalaciones de esas dependencias estatales, las que se encontraban protegidas por el derecho internacional. Se probó que existió causalidad directa y que “el propósito específico del acto fue causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de la guerrilla, o sea una de las partes en conflicto, y en menoscabo de la otra (nexo beligerante)”.

Al lograr que la justicia considerara que no existió un conflicto se dio cumplimiento a un objetivo mediato. Lograron los otrora guerrilleros que el incumplimiento de normas internacionales no les sea imputado, para lo que tuvieron que acudir al cobarde, lucrativo   y mentiroso papel de “víctimas”.

“Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso.

d) Por último, como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece la participación directa de las personas civiles en las hostilidades. Cuando las personas civiles dejan de participar directamente en las hostilidades, o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no estatal en un conflicto armado dejan de asumir una función continua de combate, recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho interno y el derecho internacional.

Cabe señalar también,  que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo, una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate, descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que debería aplicarse a cualquier civil que participe directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma organizada.

Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en el proceso de ataque contra personas que participan directamente en las hostilidades no tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas, sean suficientes medios distintos de la fuerza letal para lograr el resultado operacional esperado.

El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión, presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos de la Guía y explicar la relación entre ellos.”. (…)

Son varias las diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular. La principal divergencia es que, en términos jurídicos, un conflicto armado es una situación en que están permitidos ciertos actos de violencia (lícitos) y otros están prohibidos (ilícitos), mientras que cualquier acto de violencia designado como «de terrorismo» es siempre ilícito.

Como ya se dijo, la finalidad última de un conflicto armado es imponerse a las fuerzas armadas enemigas. Por esta razón, está permitido, o al menos no está prohibido, que las partes ataquen los objetivos militares de la parte adversaria. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida en el DIH, independientemente de que sea el hecho de un Estado o de una parte no estatal. Los actos de violencia contra los civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque uno de los propósitos fundamentales del DIH es preservar a las personas civiles y a los bienes de carácter civil de los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, el DIH regula tanto los actos lícitos como los ilícitos de violencia y es la única rama del derecho internacional que adopta esta doble perspectiva.

No hay una dicotomía análoga en las normas internacionales sobre los actos de terrorismo. La característica que define cualquier acto clasificado jurídicamente como «de terrorismo» según el derecho internacional y según el derecho interno es que está tipificado como un crimen: ningún acto de violencia calificado de «terrorismo» está o puede estar exento de enjuiciamiento. El código actual de delitos terroristas incluye 13 tratados llamados sectoriales, aprobados a nivel internacional, que definen actos específicos de terrorismo.