martes, junio 28, 2016

Capítulo 866 - La jurisprudencia aportó importantes elementos para una definición de conflicto armado.


















(continuación)
2) Jurisprudencia

La jurisprudencia ha aportado importantes elementos para una definición de conflicto armado, en especial por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales en el sentido del artículo 3 común, que no están expresamente definidos en los Convenios concernidos.

Las sentencias y las decisiones del TPIY también echan luz sobre la definición de un CANI. Como se señaló más arriba, el TPIY determinó la existencia de un CANI" cuando quiera que haya [...] una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre esos grupos en el territorio de un Estado". EL TPIY, por consiguiente, confirmó que la definición de CANI en el sentido del artículo 3 común comprende situaciones en que "[se enfrentan] varias facciones sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales". Desde ese primer fallo, en todas las sentencias del TPIY se ha partido de esta definición.


3) Doctrina

Varios autores reconocidos también han comentado con mucha claridad lo que debería considerarse un conflicto armado no internacional (CANI). Sus comentarios son de interés, sobre todo, en el caso de los conflictos que no llenan todos los criterios estrictos que contiene el Protocolo adicional II y proporcionan útiles elementos para hacer que se apliquen las garantías enumeradas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

Según H.P. Gasser, está generalmente aceptado que "los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado entre el Gobierno, por una parte, y grupos armados insurrectos, por otra. [...]  Otro caso es el derrumbe de toda autoridad gubernamental en un país, que tenga como consecuencia el hecho de que varios grupos se enfrenten entre ellos por el poder".

D. Schindler propone también una definición detallada: "Deben conducirse las hostilidades por la fuerza de las armas y presentar una intensidad tal que, por lo general, el Gobierno tenga que emplear a las fuerzas armadas contra los insurrectos en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía. Por otra parte, por lo que respecta a los insurrectos, las hostilidades han de tener un carácter colectivo,[i.e.] no tienen que ser realizadas por grupos individuales. Además, los insurrectos deben tener un mínimo de organización. Sus fuerzas armadas deben estar bajo un mando responsable y poder llenar ciertos requisitos mínimos desde el punto de vista humanitario". (…)

III. Conclusión

Sobre la base de este análisis, el CICR propone las siguientes definiciones, que reflejan la firme opinión jurídica que predomina actualmente:
1. Existe un conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza armada entre dos o más Estados.
2. Los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra].
El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de
Intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer una organización mínima.”.

Al respecto, con relación al empecinamiento de no admitir que en algunos casos, estamos ante un conflicto armado no internacional, otro interesante estudio del CICR revela cómo debe investigarse el umbral, a fin de impedir fallos jurisdiccionales arbitrarios.

En el artículo “Violencia y Uso de la Fuerza” nos indica el CICR: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/publication/p0943.htm: “la línea que separa las tensiones y los disturbios internos de los conflictos armados puede ser a veces confusa y la única forma de calificar las situaciones específicas es examinar cada caso individualmente. El factor determinante fundamental es la intensidad de la violencia. Esta categorización tiene consecuencias directas no sólo para las fuerzas armadas y las autoridades civiles, sino también para las víctimas de la violencia, ya que determina qué normas son aplicables y la protección que éstas confieren se establece de manera más o menos precisa según la situación jurídica.”

El mantenimiento de la ley y el orden es una responsabilidad de las autoridades civiles. Se trata de una tarea que compete a la policía y/o a las fuerzas paramilitares especialmente equipadas, organizadas y capacitadas para esas misiones, como los cuerpos de gendarmería. La función normal de las fuerzas armadas de un Estado es defender el territorio nacional contra las amenazas externas (conflictos armados internacionales) y afrontar situaciones de conflicto armado interno (no internacional).

Sin embargo, en algunas ocasiones, se requiere que las fuerzas armadas presten asistencia a las autoridades civiles para hacer frente a niveles de violencia más bajos, que pueden caracterizarse como disturbios internos y otras situaciones de violencia interna. Los disturbios pueden causar un elevado nivel de violencia, e incluso es posible que los actores no estatales estén relativamente bien organizados. “A veces, la línea que separa los disturbios y otras situaciones de violencia interna de los conflictos armados se difumina, y la única forma de categorizar situaciones particulares es examinarlas caso por caso. El factor determinante básico es la intensidad de la violencia. Categorizar una situación es mucho más que un ejercicio teórico. La categorización tiene consecuencias directas tanto para los comandantes como para las víctimas de la violencia, dado que permite determinar las normas aplicables; además, la proteccion que éstas ofrecen se establece en mayor o menor detalle conforme a la situación jurídica. (…) . Por razones metodológicas, las situaciones se agrupan en tres categorías: situaciones que no son conflictos armados, conflictos armados y operaciones de apoyo para la paz.” 

lunes, junio 27, 2016

Capítulo 865 - Donde desarrollamos algo mas sobre los CAI y los CANI






(continuación)


Según D. Schindler, “es posible dar por sentado que hay un conflicto armado en el sentido del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de dos Estados se enfrentan entre ellas. [...] Cualquier tipo de utilización de las armas entre dos Estados hace que los Convenios surtan efecto".
H.-P. Gasser explica que “todo uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra el territorio de otro, da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra entre los dos Estados. [...] Tampoco tiene importancia si la parte atacada opone resistencia o no [...] En cuanto las fuerzas armadas de un Estado tienen en su poder a heridos o a miembros de la fuerzas armadas que se han rendido o a personas civiles de otro Estado, en cuanto detienen a prisioneros o controlan de hecho una parte del territorio de un Estado adversario, deben respetar el Convenio pertinente".
Según el "German Joint Services Regulations"(ZDv) 15/2,"existe un conflicto armado internacional si una parte utiliza la fuerza de las armas contra otra parte. [...]  No es suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas".

Por último, según E. David, “todo enfrentamiento armado entre fuerzas de los Estados Partes en los CG de 1949 (y eventualmente en el P I de 1977) incumbe a estos instrumentos, cualquiera que sea la amplitud del enfrentamiento: una escaramuza o un incidente de frontera entre las fuerzas armadas de las Partes es suficiente para que se apliquen los Convenios (y el Protocolo I, si los Estados están obligados por él) a esta situación".

II. Conflicto armado no internacional

1) Tratados de DIH

Es necesario examinar dos fuentes jurídicas importantes para determinar lo que es un CANI según el DIH: a) el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949;
b) el artículo 1 del Protocolo adicional II:

a) Conflicto armado no internacional (CANI) en el sentido del artículo 3 común

El artículo 3 común se aplica a un "conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes". Puede ser un conflicto armado en que participen uno o más grupos armados no gubernamentales. Según la situación, puede haber hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales (N.de R.: como sucedió en las décadas del 60 y 70 en la Argentina) o entre esos grupos únicamente. Dado que los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados universalmente, el requisito de que el conflicto armado ocurra "en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes" ha perdido su importancia en la práctica. De hecho, cualquier conflicto armado entre fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados o entre estos grupos sólo puede tener lugar en el territorio de una de las Partes en el Convenio.

Para hacer una distinción entre un conflicto armado en el sentido del artículo 3 común y formas menos graves de violencia, como las tensiones y los disturbios interiores, los motines o los actos de bandidaje, la situación debe alcanzar cierto umbral de enfrentamiento.

Por lo general, se ha aceptado que el umbral más bajo que figura en el artículo 1.2 del P II, que excluye los disturbios y las tensiones interiores de la definición de CANI, también se aplica al artículo 3 común. Al respecto, se utilizan generalmente dos criterios:

Por una parte, las hostilidades deben alcanzar un nivel mínimo de intensidad. Puede ser el caso, por ejemplo, cuando las hostilidades son de índole colectiva o cuando el Gobierno tiene que recurrir a la fuerza militar contra los insurrectos, en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía11.
Por otra, los grupos no gubernamentales que participan en el conflicto deben ser considerados "partes en el conflicto", en el sentido de que disponen de fuerzas armadas organizadas. Esto significa, por ejemplo, que estas fuerzas tienen que estar sometidas a una cierta estructura de mando y tener la capacidad de mantener operaciones militares.

b) Conflictos armados no internacionales en el sentido del artículo 1 del Protocolo adicional II

Una definición más restringida de CANI fue adoptada para los fines específicos del Protocolo adicional II. Este instrumento se aplica a los conflictos armados "que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo".

Esta definición es más restringida que la noción de CANI según el artículo 3 común en dos aspectos. Por una parte, introduce la exigencia de control territorial, disponiendo que las partes no gubernamentales deben ejercer un control territorial "que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo". Por otra, el Protocolo adicional II se aplica expresamente sólo a los conflictos armados entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados. Contrariamente al artículo 3 común, el Protocolo no se aplica a los conflictos armados que ocurren sólo entre grupos armados no estatales.

En este contexto, hay que recordar que el Protocolo adicional II "desarrolla
y completa" el artículo 3 común "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación". Esto significa que ha de tenerse en cuenta esta definición restringida sólo en relación con la aplicación del Protocolo II, y no con el derecho de los CANI en general.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su artículo 8.2.f), confirma la existencia de una definición de conflicto armado no internacional que no reúne los criterios del Protocolo II.


El Estatuto de la CPI, art. 8.2.f: "se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”.