Capítulo 999 - El derecho consuetudinario de los DD.HH. prohibe la privación arbitraria de la vida.

continuación)

Sería interesante reestudiar el caso de Arancibia Clavel, imputado de atentar  en la Argentina contra un militar chileno y su cónyuge, quienes resultaron víctimas de homicidio. Se calificó el accionar como crimen de lesa humanidad, sin advertir siquiera que no se probó la sistematización de tal actividad y tampoco se tuvo en cuenta que nuestro país podía ser calificado como Estado no beligerante. Estimamos tal calificación penal, como mínimo,  inoportuna.

Como se señala más arriba, la aplicación de una normativa relativa al mantenimiento del orden público significa, entre otras cosas, que se puede utilizar la fuerza letal solo cuando otros medios resulten «ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto» y que la planificación y la ejecución de cualquier acción tiene que ser conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad del derecho de los derechos humanos.

El problema jurídico que podría plantearse en ese caso es la aplicabilidad extraterritorial del derecho de los derechos humanos por el hecho de que el Estado que usa la fuerza en el extranjero no tiene un control efectivo sobre la persona (o el territorio) cuando se trata de establecer la jurisdicción, según el correspondiente tratado de derechos humanos.

Se acepta que el derecho consuetudinario de los derechos humanos prohíbe la privación arbitraria de la vida y que las normas de mantenimiento del orden público también forman parte del corpus de derecho consuetudinario del derecho de los derechos humanos.

Cabe destacar que la aplicación de las normas sobre el mantenimiento del orden público no se refiere al tipo de fuerzas o equipos utilizados en una operación dada (de policía o militar), sino al hecho de que el derecho de los derechos humanos es el régimen jurídico aplicable, dada la ausencia de conflicto armado.

No tiene explicación que la Argentina, que pertinazmente niega que en la década del 70 haya habido un conflicto armado no internacional (CANI), haya pasado por alto que el Estado debió aplicar, en la emergencia el derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos, siéndole ilícito a nuestra magistratura, calificar como crimen de lesa humanidad, una actividad delictiva que, a esa época, exigía la presencia de un conflicto armado. En una palabra, no se ha aplicado la ley que regía a la época de comisión del evento citado.

Los Principios básicos sobre el uso de la fuerza y las armas de fuego reflejan ese enfoque: « La expresión «funcionarios encargados de hacer cumplir la ley» incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención». «En los países en que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los funcionarios de esos servicios».   (…)

Como se señaló en los informes presentados a las XXVIII y XXX Conferencias Internacionales, el entorno operacional de los conflictos armados contemporáneos está cambiando. Algunas de sus características son el desplazamiento de las operaciones militares a los centros de población civil, por la implicación cada vez más grande de las personas civiles en la acción militar (tanto del lado de Estados como del lado de grupos armados organizados), así como por las mayores dificultades prácticas para distinguir entre combatientes y civiles. Teniendo en cuenta esta realidad, de 2003 a 2008, el CICR trabajó con un grupo de unos cincuenta expertos jurídicos internacionales –los cuales participaron a título privado – sobre un proyecto destinado a esclarecer la noción de «participación directa en las hostilidades» según el DIH.

Sobre la base de una evaluación completa de los debates mantenidos por los expertos, así como de estudios y análisis internos, el CICR redactó un documento final titulado «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario», la cual refleja únicamente los puntos de vista del CICR.

La principal finalidad de la Guía es fortalecer la protección de la población civil, esclareciendo la distinción entre civiles y combatientes, así como entre los civiles que participan directamente en las hostilidades y los que no, según el DIH. El propósito no es cambiar las normas vinculantes del DIH, sino más bien presentar las recomendaciones del CICR sobre la forma en que debería interpretarse la noción de participación directa en las hostilidades en los conflictos armados contemporáneos. La intención no es que se aplique sobre el terreno como tal, sino más bien que los mandos militares y otros responsables de la conducción de operaciones militares lo hagan operativo. El texto fue publicado en inglés en junio de 2009, junto con las actas de las reuniones de expertos. Hasta la fecha, la Guía ha sido traducida al español, francés, árabe y chino. El CICR también ha entablado un diálogo proactivo con círculos militares, gubernamentales, no gubernamentales, humanitarios y académicos para explicar y promover la difusión de la Guía.

(i) ¿A quién se considera civil a los fines del principio de distinción?

La respuesta a esta pregunta determina el círculo de personas protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. A los efectos de la conducción de las hostilidades, es importante hacer una distinción entre miembros de fuerzas o grupos armados organizados (cuya función continua es conducir hostilidades en nombre de una parte en el conflicto armado) y personas civiles (que no participan directamente en las hostilidades, o que solo lo hacen de forma espontánea, esporádica o no organizada).

En un conflicto armado internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Los miembros de las fuerzas armadas no regulares (por ejemplo, milicias, cuerpos de voluntarios, etc.) cuya conducta sea atribuible a un Estado parte en un conflicto armado son considerados parte de las fuerzas armadas de este Estado. No son considerados civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades, aunque no llenen los requisitos exigidos por el DIH para tener derecho al privilegio de combatiente y al estatuto de prisionero de guerra.

En un conflicto armado sin carácter internacional, todas las personas que no son miembros de fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados de una parte en conflicto son personas civiles y, por lo tanto, tienen derecho a ser protegidas contra los ataques salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure esa participación.

En un CANI, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal y están integrados solo por personas cuya función directa es participar directamente en las hostilidades. El criterio decisivo para que exista la calidad de miembro en un grupo armado organizado es que una persona asuma una función continua para el grupo y que ésa comprenda su participación directa en las hostilidades («función continua de combate»).

La calidad de miembro de fuerzas armadas irregulares que pertenezcan a una parte en el conflicto ha de determinarse sobre la base de los mismos criterios funcionales que se aplican a los grupos armados organizados en los conflictos armados sin carácter internacional. La función continua de combate no conlleva de jure que se tiene derecho al privilegio de combatiente, el que, en cualquier caso, no existe en un CANI. Más bien, distingue a los miembros de las fuerzas combatientes organizadas de una parte no estatal de las personas civiles que participan directamente en las hostilidades sólo de forma espontánea, esporádica o no organizada, o que asumen funciones exclusivamente políticas, administrativas o cualquier otra función que no sea de combate.

La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado sigue siendo una cuestión de orden público, es decir, se rige por las normas internacionales y por el derecho interno aplicable a las operaciones de mantenimiento del orden público. Esto ocurre incluso cuando la violencia ocurre durante un conflicto armado, sea o no internacional, si no tienen relación alguna con el conflicto armado.”.

(ii) ¿Qué conducta constituye una participación directa en las hostilidades?

La respuesta a esta pregunta define la conducta individual que tiene como consecuencia la suspensión de la protección de una persona civil contra los ataques directos. La noción de participación directa en las hostilidades se refiere a actos específicos ejecutados por personas como parte de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado. Debería ser interpretada del mismo modo en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional.