lunes, febrero 28, 2011

Capítulo 349 - Derecho Consuetudinario y la formalidad de las tipificaciones penales internacionales

(continuación)
La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito. Ni la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra.
La sentencia del TPIY de 27 de septiembre de 2006 recaída en el caso Prosecutor v. Momcilo Krajišnik, define los elementos comunes de los crímenes contra la humanidad de una manera sintética y clara, recogiendo la doctrina que ha ido aplicando el tribunal a lo largo de los años en que ha funcionado. El único elemento que no es predicable respecto de los crímenes contra la humanidad en general, es el consistente en que éstos aparezcan ligados a la existencia de un conflicto armado. Este vínculo es, como aclara el propio TPIY, una limitación jurisdiccional que le viene impuesta a este tribunal por el propio Estatuto, pero no forma parte de la definición de crímenes contra la humanidad basada en el derecho consuetudinario.
Se transcriben a continuación los párrafos correspondientes de la sentencia Krajisnik a efectos de explicar cuáles son los elementos comunes a los crímenes contra la humanidad: (...)El Artículo 5 del Estatuto dispone: "El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil", a lo que le sigue un listado de los crímenes. El párrafo entrecomillado incorpora los requisitos generales de los crímenes contra la humanidad. La Sala procederá a considerar la interpretación judicial de estos requisitos.
(a) Ataque. La noción de "ataque" es diferente de la de "conflicto armado", aún si el ataque y el conflicto armado pueden estar relacionados e incluso ser indistinguibles . Un ataque lo conforma una conducta que causa un daño físico o mental, así como los actos preparatorios de esa conducta.
(b) Generalizado o sistemático. "Generalizado" se refiere a la naturaleza a gran escala del ataque. "Sistemático" hace referencia al carácter organizado del ataque. La prueba de la existencia de un plan o una política detrás del ataque constituye prueba relevante de este elemento, pero la existencia del plan o la política no es un elemento jurídico propio del crimen.
(c) Dirigido contra cualquier población civil. A la hora de determinar el alcance del término población "civil", la Sala de Apelaciones ha considerado relevante el Artículo 50 del Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949, a pesar de que las Convenciones son fuentes primarias del derecho internacional humanitario. El protocolo define a un "civil" como a todo individuo que no es miembro de las fuerzas armadas o que, en todo caso, no sea un combatiente.Población civil engloba todas las personas que son civiles en ese sentido. El Artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra es también una guía sobre el significado de "población civil" a los efectos de crímenes contra la humanidad. Esta disposición refleja "consideraciones elementales de humanidad" que son de aplicación bajo el derecho internacional consuetudinario a cualquier conflicto armado .
Fija un nivel mínimo de protección de las "personas que no participen directamente en las hostilidades." De conformidad con la jurisprudencia sobre este asunto, la Sala entiende que "población civil", a los efectos de crímenes contra la humanidad", incluye no sólo a los civiles en sentido estricto, sino también a las personas que no participan directamente en las hostilidades . La expresión "dirigido contra" indica que es la población civil la que ha de ser el objeto principal del ataque. No se requiere que el ataque se dirija contra la población civil de la totalidad del área en consideración .
(d) Los actos del perpetrador han de ser parte del ataque. Este elemento tiene como finalidad excluir los actos aislados. Un acto se consideraría como acto aislado cuando tiene que ver tan poco con el ataque, considerando el contexto y las circunstancias en que fue cometido, que no puede afirmarse razonablemente que haya sido parte del ataque.
(e) Conocimiento por parte del perpetrador. El perpetrador ha de saber que existe un ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil y que sus actos son parte de ese ataque. No es necesario que el perpetrador tenga un conocimiento detallado del ataque. No son relevantes los motivos que inducen al perpetrador a tomar parte en ese ataque. No es necesario que el perpetrador comparta la finalidad del ataque, y puede cometer un crimen contra la humanidad por razones meramente personales .
Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril de 2005, dictada por la Audiencia Nacional española en el caso Adolfo Scilingo, lleva a cabo una sistematización de los elementos definidores del crimen contra la humanidad a partir precisamente de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia: "La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
(...) En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación: (…) “11) Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.” (...)
I.1.2.- Actos que constituyen crímenes contra la humanidad. Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el genocidio, el apartheid y la esclavitud. Asímismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario. (...)
recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:
"El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: (…)
La práctica sistemática o generalizada del asesinato es un crimen contra la humanidad, conceptualizado además como tal por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.
[...] El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3. Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".
Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".
La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los Estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. (N.de R: los mismos argumentos pueden ser usados como para sostener que el terrorismo tiene también una naturaleza jus cogens. La prohibición de cometer actos terroristas ostenta la misma fuerza normativa que los tratados o las reglas internacionales. Adviértase que como corolario de este análisis profundo y meticuloso de las conclusiones a las que arribaran diversos tribunales internacionales, no se desprende que sea exigido a quien se encuentra imputado del delito de lesa humanidad, que sea dependiente de un Estado, como funcionario o como paramilitar. En consecuencia creemos que la prohibición de cometer delitos de lesa humanidad rige erga omnes, dada la naturaleza de jus cogens de esa “prohibición” mencionada anteriormente. Como consecuencia de tal aserto, podemos concluir que las medidas internas adoptadas por un Estado, con el propósito de permitir la impunidad de un imputado por delito de lesa humanidad, no gozan de reconocimiento internacional. )

Capítulo 348 - La ONU y los Delitos de Lesa Humanidad

(continuación)
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios”.
La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima ". El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala".
En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano de extraordinaria magnitud.
Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 (que contiene las directrices para esta cuestión desarrolladas por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y que se tomó como base para formular el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ),artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización.
(N.de R.: este Proyecto de Cód. de Crímenes Contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, data de 1996. El art. 18 del mismo contiene una exigencia fundamental, suficiente para poder calificar la actividad como un delito de lesa humanidad: debe tratarse de una actuación instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo. Tal exigencia ha sido llevada al Estatuto de la CPI. La Argentina dejó de lado tal circunstancia y, contrariamente a lo resuelto por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, y haciendo caso omiso de sus obligaciones como integrante de ese organismo internacional y las derivadas de la suscripción de tratados, convenios, convenciones y Resoluciones resuelve dejar impune la conducta de quienes pueden ser imputados por delitos internacionales.)
(…) Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18 ".Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg.

Capítulo 347 - Algo mas sobre los Delitos de Lesa Humanidad

(continuación)


Volviendo al tema de los delitos de lesa humanidad, internacionalmente se cita que entre los actos a los que hacen referencia cuando se tipifica el delito de lesa humanidad encontramos: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos. Si bien no finaliza allí el catálogo, observamos que entre los delitos que se omite tipificar o mencionar se encuentra uno gravísimo: el terrorismo.
Es de suma importancia, volver a señalar que, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.
El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (en adelante "TPIY") se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave .... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático ". De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante "TPIR"), confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático".
Según Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (1983 - 1995): "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual que se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político , religioso, racial o cultural".
La castigada Colombia, víctima de distintas organizaciones guerrilleras quienes con su sanguinario accionar eligen como objetivos no sólo la población civil sino los efectivos militares y de seguridad, puede darnos ejemplos sobrados de antecedentes como para demostrar que la Organización de las Naciones Unidas, estima que el conflicto armado no internacional que padece ese país, obliga a los guerrilleros a respetar el derecho internacional humanitario. (D.I.H.). Téngase presente que la justicia argentina, no se ha pronunciado de esa manera y, muy por el contrario, estima que los delitos que se imputan a los guerrilleros son delitos comunes, delitos ordinarios que no alcanzan la categoría de crímenes internacionales.
Cristian Salazar es delegado de la O.N.U en Colombia. Afirmó que tiene en su poder información según la cual las masacres de policías ocurridas en El Doncello, Caquetá, y en San Miguel, Putumayo, atribuidas a organizaciones guerrilleras, podrían constituirse en crímenes de guerra. O sea que este funcionario, representante del mas alto organismo internacional de países, integrado entre otros por la Argentina, no hesita en afirmar que el guerrillero puede ser imputado de la comisión de delitos de lesa humanidad.
Según las Naciones Unidas, los ataques habrían sido cometidos mediante tiros de gracia, incineración de heridos y uso de armas prohibidas por el Derecho Internacional. De llegarse a confirmar ésto por los exámenes de Medicina Legal, las Farc habrían violado el Derecho Internacional Humanitario (DIH).
Por esta razón, Salazar hizo un llamado al grupo guerrillero para recordarle que el respeto al DIH es obligatorio y no opcional.
“El respeto de las normas humanitarias en el desarrollo de hostilidades no es de libre elección, sino de obligado cumplimiento, y sus infracciones pueden constituir crímenes imprescriptibles, no susceptibles de amnistía, indulto o perdón”,precisó Salazar. (web.colombiana de Minuto30.com del 13-09-10)
Estas manifestaciones espontáneamente nos hacen pensar en los saguinarios y criminales subversivos de Montoneros y del ERP, actualmente burlándose de las normas internacionales, cuando de ellos se trata, y solicitando exigiendo su inmediata aplicación por la Argentina, cuando se trata de perjudicar a los militares que los combatieron. Viene a cuento un acto inhumano, cometido contra una sola persona: por ejemplo el caso del homicidio del general Cáceres Monié, a quien asesinaron los terroristas subversivos, por razones políticas. Quitando la vida no sólo al militar sino también a su cónyuge, se inscribe en la precedente descripción ya que, ese acto inhumano es constituitivo de delito de lesa humanidad, puesto que se sitúa dentro de un sistema, ejecutándose según un plan que, por repetitivo no deja lugar a dudas sobre las criminales intenciones de sus autores. Según Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el evento criminoso citado sería constituitivo de delito de lesa humanidad. Según el absurdo criterio de la Justicia Argentina, se trata de un delito común. Justifica el Procurador General de la Nación, tan absurda postura señalando, en ocasión de dictaminar sobre si la guerrilla puede cometer o no delitos de lesa humanidad: “No sólo porque en la década de 1970 no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que ha existido en este país un conflicto armado interno en esos años”. Es un ejemplo, pero existen numerosos casos similares, donde la injusticia de no considerarlos sino delitos comunes, ha beneficiado a los terroristas imputados de esos delitos.