Capítulo 654 - Algo mas sobre el artículo 3 Común

(continuación)

Acotemos, al respecto, que el Comité Internacional de la Cruz Roja, en la publicación “Revista de la Cruz Roja” nos señala: “En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Una vez más reiteramos que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional, es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.

Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común: i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad. Salvo en el caso mencionado más arriba, v. nota 1.  Dado que, de conformidad con el Protocolo adicional II, en un CANI debe cumplirse ciertas condiciones que no están incluidas en las disposiciones del artículo 3 común y que, por consiguiente, no son consideradas comunes, no se examinarán detenidamente en esta sección.

i)                El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización».

ii)              Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.

ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto.

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización». (EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS DESAFÍOS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS CONTEMPORÁNEOS (Origen CICR – Revista de la Cruz Roja Internacional) 

Capítulo 653 - Consecuencias legales del leading case "Tadic" en el derecho internacional humanitario.

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Debemos resaltar, nuevamente, que oportunamente señaló el Procurador General de la Nación al proceder a calificar la conducta de los imputados y sancionados penalmente con motivo de tal evento que,  “como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-.”.

O sea que el titular del Ministerio Público Fiscal, una vez más, adhiere a la doctrina de la territorialidad, en cuanto se exige para poder configurar el tipo penal investigado, que la organización imputada domine parcialmente el territorio donde actúa bélicamente. Como hemos referido en el capítulo 503 de este ensayo, el Procurador General ha procedido a citar, en forma errónea “las conclusiones del fallo Tadic originado en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con el fin de sustentar la tesis de que, para que una organización guerrillera cometa crímenes de lesa humanidad, es imprescindible que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él. Desmintiéndolo, el Tribunal Internacional asignó al tipo penal un alcance mucho más amplio, incluyendo no sólo los actos cometidos por entidades que ejercen el control de facto sobre un territorio particular, sino también los cometidos " por un grupo terrorista o una organización".”. Es evidente que posiblemente debido a alguna negligencia de sus colaboradores, el magistrado pasa por alto, que el mismo tribunal nos dice que el alcance del tipo penal es mucho mas amplio, abarcando a los delitos internacionales cometidos por un grupo terrorista o una organización de tal tipo.

 Mucho se menciona al caso “Tadic,” pero se lo hace citando partes puntuales de la sentencia judicial, recaída en dichos autos que hacen a los derechos tanto de los imputados como de las víctimas en causas judiciales. El CICR sin embargo, va mas lejos y en un enjundioso estudio al respecto nos señala taxativamente, que el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia fue creado en 1993, siendo el primer tribunal internacional creado por la ONU, luego de la finalizar la Segunda Guerra Mundial. La creación del mismo allanó el camino para que en 1994 se creara el tribunal internacional para Rwanda, hasta que en 1998 se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 

Refiere el CICR que “En 1995, la Sala de Apelaciones del TPIY pronunció un fallo histórico en la apelación interlocutoria de Dusko Tadic sobre la jurisdicción. En esta decisión, la Sala de Apelaciones hizo descubrimientos que no siempre son controvertidos, pero que sin duda desarrollan o aclaran el derecho internacional en varios aspectos: que las resoluciones del Consejo de Seguridad están sujetas a revisión judicial, que el TPIY fue law fully establecido, que los conflictos en la antigua Yugoslavia fueron tanto de carácter internacional como de carácter no internacional, que el concepto de crímenes de guerra se aplica igualmente a los conflictos armados no internacionales, y que un amplio corpus del derecho internacional consuetudinario es aplicable en los últimos conflictos describiendo que comportamientos constituyen un delito.” Sin duda alguna, la tesitura sostenida por el Tribunal in re Tadic, constituye un antecedente valiosísimo en cuanto se refiere a la aplicación de la ley más benigna, a favor de eventuales imputados. 

En efecto, en ese caso no se hizo mención solamente, como aparentemente lo expone el Fiscal, a la aplicación de la exigencia de poder controlar parte o totalmente un territorio, sino que su fallo ha tenido repercusiones muy intensas, ya que ha cambiado el punto de vista que se sustentaba hasta ese momento en cuanto a ciertas exigencias como para poder aplicarse el derecho internacional. Es decir, a partir de la sentencia condenatoria de Tadic, el Tribunal reconoció, entre otras cuestiones dudosas u opinables, una evolución en la forma de valorar el derecho consuetudinario, el valor de la aplicación del mismo y la posibilidad de acudir a él en los CANI principalmente.

De los términos de la resolución de la Sala de Apelaciones del TPIY, surge que ese tribunal en su decisión respecto del acusado citado, revocatoria de lo resuelto por la Sala de primera Instancia, además de declarar lo anteriormente citado, tomó postura acerca del criterio de distinción entre los CANI y los CAI, en derecho internacional humanitario. Manifestó su disenso con la doctrina de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) vigente hasta ese momento, en lo que se relaciona a tal punto. El fallo en cuestión “extendió el concepto de responsabilidad penal por la participación en un grupo, con un objetivo común,” más allá de lo que los abogados de algunos sistemas de derecho civil conocen en su legislación penal. Por último, aclaró el concepto de crímenes contra la humanidad en relación con dos cuestiones importantes - en una de ellas contradictorias, tanto por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el Secretario General de la ONU.

“La Sala de Primera Instancia condenó a Dusko Tadic por las atrocidades que calificó de violaciones de las leyes y costumbres de la guerra en virtud del artículo 3 del Estatuto del TPIY. Por los mismos hechos que lo absolvió, sin embargo, de las acusaciones de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el sentido del artículo 2 del Estatuto del TPIY. En adhesión a la casación por la Fiscalía, la Sala de Apelaciones revocó esta constatación.

Antes de explicar y comentar el razonamiento bastante revolucionario que la Cámara adopta, puede ser oportuno recordar el concepto de "infracciones graves" a que se refiere el artículo 2 de los Estatutos. Los Convenios de Ginebra y el Protocolo I definen un cierto número de violaciones como "infracciones graves", y establece el principio de la jurisdicción obligatoria nacional universal sobre las personas que presuntamente hayan cometido esos crímenes. De acuerdo con el texto y el sistema de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, el concepto de las infracciones graves no se aplica a violaciones del derecho de los conflictos armados no internacionales. (CANI). Aunque existen algunos puntos de vista divergentes, esto fue reconocido correctamente por la Sala de Apelaciones en su decisión sobre jurisdicción

En primer lugar, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y la totalidad del Protocolo II, o sea el derecho de los tratados aplicables a los conflictos armados no internacionales, han hecho silencio en cuanto a la criminalización de violaciones de los mismos. En segundo lugar, el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a las infracciones graves está limitado por el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, como lo es para todos los artículos de los Convenios de Ginebra, sean las del artículo 3 común a los conflictos armados internacionales. En tercer lugar, los Convenios de Ginebra y el Protocolo I limitan el concepto de las infracciones graves a los actos "contra personas o bienes protegidos por el presente Convenio", y el término "persona protegida" es, por lo que se refiere a la población civil, limitan a “las personas... que ... se encuentran ... en las manos de una Parte en conflicto ... del que no son nacionales ". En cuarto lugar, las infracciones graves se incluyen algunos actos que ni siquiera están prohibidos por el derecho internacional humanitario, si es cometido por un Estado contra sus propios nacionales. 

Capítulo 652 - Versátil postura del Estado argentino ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Entendemos que ciertos antecedentes, que a renglón seguido destacaremos, sirven para una mejor comprensión de este discutido tema. “El Presidente del 57º Período de Sesiones de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de derechos humanos en Colombia, párr. 5-6 y 10-11 (OHCHR/STM/01/02), declaró “Considerando que el respeto de los derechos humanos y la observancia del derecho internacional humanitario cumplen un papel fundamental en el proceso para alcanzar una paz duradera, (…) Pide a los grupos guerrilleros que respeten el derecho internacional humanitario y (…) En otra ocasión, al volver a condenar los crímenes de guerra, imputados a la guerrilla colombiana, señaló la Comisión: “La Comisión condena inequívocamente todos los actos de terrorismo y todas las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por los grupos guerrilleros.”.

Observa con la más profunda preocupación que las actividades de la guerrilla siguen estando dirigidas contra los civiles (en particular la práctica totalmente inaceptable de la toma de rehenes con amenaza de muerte entre nacionales o extranjeros, que ni participan personalmente en el conflicto o su conducción ni tienen ninguna responsabilidad al respecto) y los ataques contra la infraestructura, incluidos los atentados con bombas contra oleoductos, que han causado numerosas muertes, gran sufrimiento entre la población civil y daños graves. Hondamente preocupada por atropellos recientes como el asesinato de tres defensores de los derechos humanos y el secuestro de todos los ocupantes de un aparato aéreo, atribuidos a grupos guerrilleros, pide a esos grupos que respeten las normas del derecho internacional humanitario, en especial absteniéndose de cometer asesinatos y de toda agresión contra la población civil, de las matanzas indiscriminadas, la toma de rehenes y el uso generalizado de minas terrestres antipersonal, y que cumplan sus propias promesas de no reclutar a niños. (…).

A lo expuesto, podemos agregar otro dato que creemos oportuno para contribuir a una eventual investigación, y que no habría sido tomado en cuenta por los investigadores, es que “En 1987 se realizó el VII Congreso del PRT en el cual se resolvió “luchar por la conducción de las masas, mediante el uso de la propaganda y la agitación en búsqueda de la insurrección general”. Nos revela el Boletín aludido que “Gorriarán plasmó una reunión ese mismo año – 1986 - en la ciudad de Managua, capital de Nicaragua (en poder de los Sandinistas) donde se creó el “Movimiento Todos por la Patria” (MTP).

Participaron 50 terroristas, entre los que estaban (…), la mayoría integrantes de organizaciones terroristas que asolaron el país en la década del 70 y muchos otros subversivos que ya activaban en los barrios, en los gremios y en la iglesia. Demás está recordar que, entre este grupo de sanguinarios subversivos, se encontraban algunos terroristas que integraron el grupo que intentó apoderarse del Cuartel Militar de La Tablada, evento al que aludimos precedentemente. A ello siguió el apoyo explícito de Raúl Séndic creador del Movimiento terrorista Tupamaros en Uruguay. Según el propio Gorriarán también estuvieron terroristas salvadoreños, nicaragüenses y guatemaltecos.”. O sea que el propio líder guerrillero, reconoce la existencia de los movimientos subversivos y terroristas denominados como “ejército de liberación”, en los sucesos donde él intervino, grupos subversivos que se remontan a la década del 60 y cuya etiología la encontramos en las reuniones mantenidas en la ciudad de La Habana, Cuba a instancias del terrorista internacional Fidel Castro. La creación de la OLAS se debe al citado guerrillero subversivo. El testimonio escrito de Gorriarán, relacionado con los sucesos subversivos habidos en Latinoamérica, incluida la Argentina por cierto, para la justicia argentina al parecer, no merece fe. Ha sido oficialmente tachado de falsedad, sin que conozcamos las causales de tal impugnación. No es el primer caso ya que ora se acepta el testimonio de una sola persona, para condenar, o se acude a la máxima de testis unus testis nulus. . Ver el caso de Astiz. O se acepta un “testigo” con los ojos vendados, que “reconoció” la voz de uno de sus captores…. 30 años después de los eventos en cuestión. Lo que fue aceptado “ingenuamente” como prueba de cargo, por nuestros ilustres tribunales, para viabilizar una condena anunciada. Otro de los “ejemplos” que podemos traer a colación, es el caso de un “testigo” que depuso ante la CONADEP, quien ante la Justicia Federal en el juicio contra los que fueran Comandantes en Jefe, en ocasión de reconstruirse el hecho que él refiere, señaló el lugar donde estuvo privado de su libertad y sometido a presuntos apremios ilegales. Lo patético del caso es que cuando el “damnificado” fue capturado, fue vendado, atado de manos y pies y tirado en el piso de un automóvil Falcon. Finalmente lo condujeron a instalaciones militares, que distaban a más de una decena de kilómetros, del lugar de su captura.

Durante el trayecto al lugar donde fue interrogado, no pudo ver nada ya que no le sacaron la venda. Así y todo, mas de 5años después, acostándose en el piso de un automóvil “guió” a los funcionarios de la CONADEP hasta las instalaciones de un cuartel militar, “donde estuvo privado de su libertad”. La justicia tomó como prueba de cargo esta imputación tan poco solvente…

“La Com.I.D.H., como ya hemos referido en el Capítulo 358, tomó intervención en lo que respecta al Ataque al Cuartel de La Tablada del Ejército Argentino, por cuanto sedicentes “víctimas” de delitos internacionales, solicitaron su intervención contra el Estado Argentino. Reseñó: “Conforme la tesis sustentada en la ocasión, el Estado argentino sostuvo taxativamente que los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales a ellos, debían ser aplicados única y exclusivamente en los casos de conflictos armados internacionales.”

O sea la tesis sustentada por la Corte Suprema de Justicia y por la propia Cámara Federal de San Martín es a la que adhirió el gobierno argentino de esa época.”. No debemos hacer a un lado que el estado Argentino, por medio de su Poder Judicial, se comporta en forma harto arbitraria. Al parecer cuando se trata de defender a los sanguinarios elementos subversivos, actuantes en la Década del 760, adhiere a la tesis de que no existió un conflicto armado no internacional, pero cuando los que están en la picota son los integrantes de la fuerzas Armadas, que violaron derechos humanos, no hesitan en apelar a figuras penales que, a la época en que sucedieron los eventos aludidos, no tenían vigencia alguna, en nuestro país. A tal punto es arbitraria la postura argentina, al respecto, que la propia Comisión Interamericana de los derechos humanos, no tiene más remedio que aclarar el punto, haciendo notar cual es la tesitura ortodoxa sobre el ataque de civiles armados con sofisticadas armas, a un cuartel, en este caso al Cuartel Militar de La Tablada, Pcia. De Buenos Aires. El mismo Estado Argentino que, contando con elementos de convicción que señalaban que tal ataque había sido planificado en el exterior del país y quienes lo hicieron, no investigó tal pista, a pesar de los elementos convictivos rotundos que poseía.

Señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, al tratar el caso de La Tablada, que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha estudiado y elaborado en detalle el concepto de disturbios interiores y tensiones internas. Concluyó, oportunamente que ni los motines, ni los actos de violencia aislados y esporádicos ni otros actos de naturaleza similar que entrañen, en particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u opinión política, pueden ser calificados como conflictos armados no internacionales, ya que “el rasgo principal que distingue las situaciones de tensión grave de los disturbios interiores es el nivel de violencia que comportan.”

Añade que “El derecho internacional humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados. (…) “el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan”. Esta definición puede ser aplicada a las confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad, entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del territorio de un estado en particular. También puede ser aplicada a situaciones en las cuales dos o más bandos armados, se enfrentan entre sí, sin intervención de fuerzas del Gobierno, cuando, por ejemplo el gobierno establecido se ha disuelto o su situación es tan débil que no le permite intervenir. (Capítulo 502). Los conflictos armados no internacionales, son tratados por la Comisión, como insertos dentro de las prescripciones del art. 3º Común a los Convenios de Ginebra de 1949. Advertimos que la Comisión puso énfasis en el art. 3 común de esos Convenios, mas aun que al contenido del Protocolo II Adicional (año 1977) a los Convenios de Ginebra de 1949. “Es importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional. La Comisión observa que el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común debería ser aplicado de la manera más amplia posible.

Como afirmó la CIDH, en ocasión de valorar el ataque a las instalaciones del Cuartel Militar de La Tablada “tales hechos “no pueden ser correctamente caracterizados como una situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violencia interna que no reúnen las características de conflictos armados".