Capítulo 702 - El fallo de un tribunal internacional, en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario, constituye una prueba convincente al respecto.

(continuación)

Sigamos refiriéndonos a la opinión del profesor Jean-Marie Henckaerts “En este sentido, cabe señalar que mientras los Protocolos adicionales I y II exigen el consentimiento de las partes en conflicto para que se lleven a cabo las acciones de socorro, en la mayor parte de la práctica recopilada no se menciona este requisito. De todos modos, es evidente que una organización humanitaria no puede actuar sin el consentimiento de las partes concernidas, el cual, por otro lado, no puede denegarse arbitrariamente. (…) El estudio también reveló numerosos ámbitos en que la práctica aún no está clara. Por ejemplo, si bien los términos «combatientes» y «personas civiles» están claramente definidos en los conflictos armados internacionales, en los conflictos no internacionales la práctica es ambigua en lo que respecta a si, para los efectos de la conducción de las hostilidades, los miembros de los grupos armados de oposición se consideran miembros de las fuerzas armadas o personas civiles. En particular, no está claro si los miembros de grupos armados de oposición son civiles que pierden su protección contra los ataques cuando participan directamente en las hostilidades o si pueden ser atacados como tales. Esta falta de claridad también se halla en el derecho convencional.”

“El Protocolo adicional II, por ejemplo, no contiene una definición de personas civiles o de población civil, aunque estos términos se utilizan en varias disposiciones. En tratados posteriores, aplicables en conflictos armados no internacionales, también se emplean los términos de «personas civiles» y «población civil» sin definirlos. Otro aspecto de incertidumbre que afecta la regulación de los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, es la ausencia de una definición precisa de la expresión «participación directa en las hostilidades». Es indiscutible que la protección contra los ataques se pierde cuando una persona civil emplea armas y otros medios para cometer actos de violencia contra las fuerzas humanas o materiales del enemigo. Pero también existe una práctica considerable que da escasa o ninguna orientación sobre la interpretación de la expresión «participación directa», al establecer, por ejemplo, que   debe hacerse una evaluación caso por caso, o al repetir simplemente la norma general de que la participación directa en las hostilidades hace que las personas civiles pierdan la protección contra los ataques. Una cuestión asociada a ésta es la de cómo calificar a una persona en caso de duda. Habida cuenta de estas incertidumbres, el CICR está procurando aclarar la noción de participación directa por medio de una serie de reuniones de expertos, que comenzaron en 2003.  Otra cuestión aún pendiente es el alcance exacto y el ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad en el ataque. A pesar de que el estudio demostró que este principio cuenta con un respaldo generalizado, no aclara más que lo hace el derecho convencional acerca de cómo hacer compatible la ventaja militar y las pérdidas civiles incidentales. (…) Numerosas cuestiones relacionadas con la conducción de las hostilidades están reguladas por el Reglamento de La Haya. 

Si desde hace mucho tiempo se considera este reglamento como consuetudinario en los conflictos armados internacionales, ahora también se aceptan algunas de sus normas como consuetudinarias en los conflictos armados no internacionales. Por ejemplo, las antiguas normas de derecho internacional consuetudinario que prohíben (1) la destrucción o la apropiación de los bienes del enemigo, a menos que lo exija la necesidad militar, así como (2) el pillaje, se aplican también a los conflictos armados no internacionales. Se entiende por pillaje la apropiación forzosa de bienes privados del enemigo para un uso personal o privado. Ninguna de estas dos prohibiciones afecta a la práctica consuetudinaria de adueñarse, como botín de guerra, del material militar perteneciente al adversario.”

Retornando a las Consideraciones que formula la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos,  in re Abella, las que lamentablemente por acción o por omisión, no fueron lo suficientemente publicitadas, podemos extraer de las conclusiones a las que arribó esa Comisión, que lo sostenido por nuestra Justicia, con relación al ataque al Cuartel Militar de La Tablada, no se ajusta a la interpretación que diera al mismo evento ese organismo internacional. Surge de un estudio del CICR (http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf)  que “Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.” 

A diferencia de las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949 o del genocidio, la definición de los crímenes de lesa humanidad no se ha codificado en tratado alguno, hasta la sanción del Tratado de Roma y, a lo largo de la historia, relativamente reciente, de la expresión «crímenes de lesa humanidad», cabe comprobar que su definición ha seguido una evolución bien poco coherente. Por consiguiente, resulta difícil aducir que la definición adoptada por la justicia,  en un caso determinado, refleja efectivamente el derecho internacional consuetudinario.”

El  30 de noviembre de 1997, apareció en la Revista Internacional de la Cruz Roja el artículo titulado “Jurisdicción de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad y de genocidio” por Marie-Claude Roberge. Refiere el autor que “Cuando se instituyó el Tribunal para ex Yugoslavia, el secretario general de las Naciones Unidas dijo que «la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinario». 

Por lo tanto, aunque el TPIY tiene competencia para enjuiciar a los responsables de crímenes de lesa humanidad —acerca de los cuales se admite, en general, que están reconocidos de conformidad con el derecho internacional consuetudinario—, se plantea la cuestión de saber si la definición aprobada en el Estatuto del TPI—y en el Estatuto del TPIR— refleja el derecho internacional consuetudinario”. (…) el Tribunal de Nuremberg dictó diversas condenas sobre la base de acusaciones de crímenes contra la humanidad. Con todo, el concepto de crimen de lesa humanidad siguió siendo vago, confundiéndose a menudo con el de crimen de guerra. Se consideraba que el primero era delito accesorio y era mencionado casi exclusivamente para proteger a los habitantes de un país extranjero contra las autoridades de la Potencia ocupante. El Tribunal interpretó de tal manera el artículo 6 c) que este crimen formaba parte de la definición de crimen de lesa humanidad solamente cuando se cometía en el marco de un crimen contra la paz o de un crimen de guerra o en relación con el uno o con el otro.

Eso no significa que el crimen cometido antes de 1939 no formase parte de la categoría de crímenes contra la humanidad, sino más bien que era necesario establecer un nexo (nexus causae) entre los actos previstos en el artículo 6 (c) y la guerra. El Tribunal consideraba, pues, que son elementos esenciales no sólo la nacionalidad de las víctimas y el país donde se han cometido los crímenes, sino también la relación que pueden tener con los crímenes contra la paz o los tradicionales crímenes de guerra.”. Pasados unos años, la sala de apelaciones del TPIY estatuye  que, desde la sentencia en Nuremberg, ya no es necesario establecer un nexo entre los crímenes de lesa humanidad y los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra. Resalta la autora de esa nota que “Los parámetros exactos de estos crímenes siguen siendo vagos”. Tras haber examinado la sentencia de Nuremberg, los procesos que tuvieron lugar en el marco de la Ley n ^o 10 del Consejo de Control, la labor de la CDI y los Estatutos de los Tribunales ad hoc para ex Yugoslavia y Ruanda, cabe confirmar la ambigüedad de los parámetros exactos de los crímenes de lesa humanidad —que tienen muchísima importancia para las diligencias penales. Por lo visto, la norma es la indeterminación de la definición. Por lo que respecta al crimen de genocidio, la ambigüedad no radica tanto en los parámetros exactos de la definición, puesto que se describen en la Convención de 1948, sino más bien en la dificultad de probar los elementos constitutivos del crimen en los procedimientos penales. Dicho de otro modo, el derecho internacional no está totalmente equipado para contestar con claridad y precisión a todas las preguntas relativas al enjuiciamiento y al castigo de las personas que hayan cometido tales atrocidades. El árbol está plantado, las ramas empiezan a crecer lentamente: se infiere que los crímenes de lesa humanidad y el genocidio son crímenes internacionales que implican la responsabilidad penal individual y dan lugar a la jurisdicción universal.”