martes, abril 08, 2014

Capítulo 701 - La contribución mas significativa del Derecho Internacional Consuetudinario, a la regulación de los CANI, es que va mas allá de las disposiciones del Protocolo Adicional II.






(continuación) 
Regresemos a algo tan olvidado por nuestra Justicia. Quizá lo olvidaron  por omisión, o por motivos ideológicos. La Revista de la Cruz Roja, acerca de este tema,  (Volumen 87 número 857 marzo de 2005), publicó un artículo relacionado con las normas internacionales consuetudinarias, titulado “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados”, por el profesor Jean-Marie Henckaerts, al que podemos calificar, sin duda alguna, como un excelente e idóneo investigador de fama mundial, quien realiza un  aporte brillante al estudio de este no tan difundido, pero no por ello  menos importante tema. Señala el distinguido docente, asesor jurídico en la División Jurídica del CICR y jefe del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: “(…) 

Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos, es que va más allá de las disposiciones del Protocolo Adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos.

Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13 dispone que «[n]o serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad.  Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos específicos (…)   

A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones específicas que exijan que se respete y proteja al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la población civil necesitada y que garanticen la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo. 

Estos requisitos han cristalizado, de todos modos, en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales como resultado de una práctica extensa, representativa y poco menos que uniforme al respecto.”

Al respecto, la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien cita al jus cogens cuando en realidad debería citar al derecho internacional humanitario consuetudinario, lo hace en contadas  ocasiones y sólo para reafirmar y justificar ciertas disposiciones y posturas que encontrarían en el artículo 18 CN un vallado insuperable.  Tal postura es la que permite al Dr. Zaffaroni, por ejemplo, sostener que es válido aplicar al reo una norma penal internacional, no ingresada al derecho interno de este país, con  la condición de que la tipificación se encuentre rigiendo, al momento de suceder el evento, en el derecho internacional consuetudinario. Hicimos referencia, en Capítulos anteriores, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a la apreciación de las fuentes de derecho internas y externas que  tienen incidencia sobre la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal, donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y victimarios personas de nacionalidad chilena.

A la fecha de la comisión del evento no se había incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad. Subsistía la discusión sobre la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva. Nuestro más Alto Tribunal le da un corte al tema y, por mayoría estima que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trataba de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad  y su armonía con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señaló “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).  Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. 

Así, se puede entender que el “jus cogens” o costumbre internacional estaría incluso por encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma. Consideramos que existe una cierta incoherencia entre tal argumento y lo que  nuestra justicia resuelve, en otros casos, cuando los imputados no fueron integrantes ni de las FF.AA. ni de Seguridad. En efecto, años más tarde de haberse resuelto el caso Arancibia Clavel, ante la presentación de un particular damnificado, quien imputaba a integrantes de organizaciones subversivas que actuaron en la Década del 70,  eventos aberrantes que podrían ser calificados como delitos internacionales, señaló nuestra justicia que acceder a lo pedido por la accionante  sería establecer una ilegal aplicación de la ley penal, en contra de los imputados ya que, para esa época no regían las normas que en la actualidad, sí rigen y que permitirían dirigirse contra los autores de estos sangrientos episodios. El interrogante que surge espontáneamente es. ¿Es lícito resolver conforme son los imputados? A unos sí, el peso de la ley con todo vigor, a los  “jóvenes idealistas” un trato preferencial. Un poco más se ordena la entrega a los mismos de la Orden del Libertador General san Martín, por sus actividades sanguinarias. 

Hemos señalado, en capítulos anteriores, que la actitud de nuestra justicia no se ajusta a derecho. Sin juzgar acerca de la justicia o no, de la postura que ánima a nuestra Corte Suprema, creemos firmemente que para viabilizarla debería llevarse a cabo una reforma constitucional. Como afirmamos precedentemente: “Entendemos que para poder concretar este delicado paso, debería procederse a reformar  la Carta Magna. Recordemos que a la época en que se procedió a sancionar el Código Civil, regía la parte pertinente de la CN, es decir la Primera Parte que a la fecha, casi no tiene modificaciones. En virtud de los preceptos contenido allí, se redactó el art. 13 del citado Cód. el que establece que, en el caso de las leyes extranjeras, ellas se aplicarán en la República cuando fueran obligatorias por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Se  dispuso de tal suerte ya que, en cierto modo,  la ley extranjera está incorporada al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación. En el artículo 14 del código civil sancionado por el Congreso de la Nación, conforme los preceptos de la CN, se enumera un cierto número de casos en que la ley extranjera no es aplicable.


Destaca el citado cód. de fondo  que una ley extranjera no será aplicable en la Argentina  “Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República” (confr. Art.27 in fine de la Constitución Nacional). Como el caso de las leyes de Francia y de otros países de Europa, que consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional; o al  “derecho criminal de la República”, como las leyes de los países en los que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen; o a la religión del Estado”, leyes, dictadas en odio al culto católico; o a la “tolerancia de cultos”, como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho, a los herejes,  apóstatas, etc;  o a la “moral y buenas costumbres”, como la ley francesa que, permite al menor  (hijo de familia) abandonar  la casa paterna para tomar servicio militar. Ejemplos tomados de las notas del codificador, pero que sirven a sus efectos, para ilustrarnos al respecto. Otro caso de inaplicabilidad, de las leyes extranjeras, es cuando la norma  “fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código”, como la institución de la muerte civil. Este artículo contiene una serie de aplicaciones de una idea más general que domina el punto: la idea del orden público internacional. Nos señala Salvat en su Tratado de Derecho Civil Argentino, parte general, pág.204 

“La aplicación de la ley extranjera, en efecto, no puede reclamarse ni puede admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye éso que hemos llamado el orden público. Ello nos lleva de la mano a establecer que existe un orden público interno y un orden público internacional. El primero mucho más amplio y más comprensivo que el segundo. Demás está decir que los convenios que obligan a nuestro país, relacionados con el respeto de los derechos humanos, a raíz de la reforma constitucional de 1994, ocupan un escalón menor que la propia Carta Magna, pero un escalón mayor que las otras leyes, cuando son incorporados con jerarquía constitucional. El umbral de esos convenios es la propia CN. En el acto de jerarquizar a los convenios incorporados, debió advertirse si se da cumplimiento o no a las normas constitucionales, a tal fin. Pero no a las normas procedimentales a esos efectos, sino debió tratarse de evitar que so capa de defender los derechos humanos, de facto se esté efectuando una reforma constitucional solapada.”

No hay comentarios.: