(continuación)
Regresemos a
algo tan olvidado por nuestra Justicia. Quizá lo olvidaron por omisión, o por motivos ideológicos. La
Revista de la Cruz Roja, acerca de este tema,
(Volumen 87 número 857 marzo de 2005), publicó un artículo relacionado con las normas internacionales
consuetudinarias, titulado “Estudio sobre el derecho
internacional humanitario consuetudinario: una
contribución a la comprensión y al respeto del
derecho de los conflictos armados”,
por el profesor Jean-Marie Henckaerts, al que podemos
calificar, sin duda alguna, como un excelente e idóneo investigador de fama mundial, quien realiza un aporte
brillante al estudio de este no tan difundido,
pero no por ello menos importante tema.
Señala el distinguido docente, asesor
jurídico en la División Jurídica del CICR y jefe
del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: “(…)
Sin embargo, la contribución más
significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados
internos,
es que va más allá de las disposiciones del Protocolo Adicional II. En efecto, la práctica ha
creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que
las a menudo rudimentarias disposiciones del
Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en
la regulación de los conflictos internos.
Por ejemplo, el Protocolo adicional II
sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. El artículo 13
dispone que «[n]o serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las
personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y
mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no
contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de
distinción y de proporcionalidad. Sin embargo, las lagunas en la
regulación de la conducción de las hostilidades que establece el Protocolo
adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los Estados, que ha dado lugar a
la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional I pero que son
aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no
internacionales. Esta preceptiva
abarca los principios fundamentales referentes a la conducción de las hostilidades
e incluye normas sobre personas y bienes expresamente protegidos y métodos bélicos
específicos (…)
A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene disposiciones
específicas que exijan que se respete y proteja
al personal y los bienes de las organizaciones que prestan ayuda humanitaria, que obliguen a las partes en conflicto a permitir y
facilitar el paso rápido y sin trabas del socorro humanitario en favor de la
población civil necesitada y que garanticen la
libertad de movimiento del personal humanitario autorizado, aunque puede argüirse que tales exigencias están
implícitas en el artículo 18 (2) del Protocolo.
Estos requisitos han
cristalizado, de
todos modos,
en el derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los
no internacionales como
resultado de una
práctica extensa,
representativa y poco
menos que uniforme al
respecto.”
Al respecto, la
doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien cita al
jus cogens cuando en realidad debería citar al derecho internacional humanitario
consuetudinario, lo hace en contadas ocasiones y sólo para reafirmar y justificar
ciertas disposiciones y posturas que encontrarían en el artículo 18 CN un
vallado insuperable. Tal postura es
la que permite al Dr. Zaffaroni, por ejemplo, sostener
que es válido aplicar al reo una norma penal internacional, no ingresada al
derecho interno de este país, con la condición de que la tipificación se
encuentre rigiendo, al momento de suceder el evento, en el derecho
internacional consuetudinario. Hicimos
referencia, en Capítulos anteriores, el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es
importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a
la apreciación de las fuentes de derecho internas
y externas que tienen incidencia sobre
la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal,
donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un
evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y
victimarios personas de nacionalidad chilena.
A la fecha de
la comisión del evento no se había
incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad. Subsistía la discusión sobre
la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva.
Nuestro más Alto Tribunal le da un corte al tema y, por mayoría estima que su
carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trataba de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se
juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad y su armonía
con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de
una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señaló “Que en rigor
no se trata
propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional,
toda vez que su
carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya
función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e
intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para
asegurar el respeto de aquellas reglas
generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema
legal" (Fallos: 318:2148, voto de los
jueces Nazareno y Moliné O'Connor). Desde esta perspectiva, así como
es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la
convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional
con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”.
Así, se puede entender
que el “jus cogens” o costumbre
internacional estaría incluso por encima de la
Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la
obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el
“jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que
se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la
costumbre misma. Consideramos que existe una cierta incoherencia
entre tal argumento y lo que nuestra
justicia resuelve, en otros casos, cuando los imputados no fueron integrantes
ni de las FF.AA. ni de Seguridad. En efecto, años más tarde de haberse resuelto el caso Arancibia Clavel,
ante la presentación de un particular damnificado, quien imputaba a integrantes de organizaciones subversivas
que actuaron en la Década del 70, eventos aberrantes que podrían ser calificados
como delitos internacionales, señaló nuestra justicia que acceder a
lo pedido por la accionante sería
establecer una ilegal aplicación de la ley penal, en contra de los imputados ya que, para esa
época no regían las normas que en la actualidad, sí rigen y que permitirían
dirigirse contra los autores de estos sangrientos episodios. El
interrogante que surge espontáneamente es. ¿Es lícito resolver conforme son los
imputados? A
unos sí, el peso de la ley con todo vigor, a
los “jóvenes idealistas” un trato preferencial.
Un poco más se ordena la entrega a los mismos de la Orden del Libertador
General san Martín, por sus actividades sanguinarias.
Hemos señalado, en
capítulos anteriores, que la actitud de nuestra justicia no se ajusta a
derecho. Sin juzgar acerca de la justicia o no, de la postura que ánima a
nuestra Corte Suprema, creemos firmemente que para viabilizarla debería llevarse a
cabo una reforma constitucional. Como afirmamos precedentemente: “Entendemos
que para poder concretar este delicado paso, debería procederse a reformar la Carta Magna. Recordemos que a la época en que se procedió a sancionar el Código Civil,
regía la parte pertinente de la CN, es decir
la Primera Parte que a la fecha, casi no tiene modificaciones. En virtud de los
preceptos contenido allí, se redactó el art.
13 del citado Cód. el que establece que, en el caso de las leyes extranjeras, ellas se aplicarán
en la República cuando fueran obligatorias por
convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Se dispuso de tal suerte ya que, en cierto
modo, la ley extranjera está incorporada
al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación. En el artículo
14 del código civil sancionado por el Congreso de la Nación, conforme los preceptos de la CN, se enumera un cierto número
de casos en que la ley extranjera no es
aplicable.
Destaca el citado cód. de fondo que una ley extranjera no será aplicable en la
Argentina “Cuando su aplicación se oponga al derecho
público de la República” (confr. Art.27 in
fine de la Constitución Nacional).
Como el caso de las leyes de Francia y de otros países de Europa, que
consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de
nacional; o al “derecho criminal de la
República”, como las leyes de los países en los que la bigamia es permitida,
cuando en la República es un crimen; o a la religión del Estado”, leyes,
dictadas en odio al culto católico; o a la “tolerancia de cultos”, como tantas
leyes que fulminan incapacidades de derecho, a los herejes, apóstatas, etc; o a la “moral y buenas costumbres”, como la
ley francesa que, permite al menor (hijo
de familia) abandonar la casa paterna
para tomar servicio militar. Ejemplos tomados de las notas del codificador,
pero que sirven a sus efectos, para ilustrarnos al respecto. Otro caso de
inaplicabilidad, de las leyes extranjeras, es cuando la norma “fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código”, como la institución de la muerte civil. Este
artículo contiene una serie de aplicaciones de una idea más general que domina
el punto: la idea del orden público internacional. Nos señala Salvat en su
Tratado de Derecho Civil Argentino, parte general, pág.204
“La aplicación de la ley extranjera, en efecto,
no puede reclamarse ni puede admitirse, cuando ella va contra
los principios fundamentales que dominan en un país y constituye éso que hemos
llamado el orden público. Ello nos
lleva de la mano a establecer que existe un orden público interno y un orden
público internacional. El primero mucho más amplio y más comprensivo que el
segundo. Demás está decir que los convenios que obligan a nuestro país,
relacionados con el respeto de los derechos humanos, a raíz de la reforma
constitucional de 1994, ocupan un escalón menor que la propia Carta Magna, pero
un escalón mayor que las otras leyes, cuando son incorporados con jerarquía
constitucional. El
umbral de esos convenios es la propia CN. En el acto de jerarquizar a los convenios
incorporados, debió advertirse si se da
cumplimiento o no a las normas constitucionales,
a tal fin. Pero no a las normas procedimentales a esos efectos, sino
debió tratarse de evitar que so capa de defender los derechos humanos, de facto
se esté efectuando una reforma constitucional solapada.”
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