Capítulo 806 - La vaguedad de los términos del Memorándum de Entendimiento con Irán puede dar lugar a ambiguas e imprecisas interpretaciones.

(continuación) 

En caso de constatarse alguna inconstitucionalidad, el Congreso debería rechazar el tratado por esa razón, conforme lo dispone el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución. Como una consecuencia derivada de lo dicho anteriormente, consideremos que, en caso de aprobarse como ley, el tratado internacional genera responsabilidad internacional entre las partes, por su incumplimiento o su violación grave. En este caso, Argentina debería hacerse cargo de sus obligaciones incumplidas e Irán podría reclamar reparaciones por los daños y perjuicios sufridos. Esto adquiere aquí especial trascendencia por la vaguedad del Memorándum de Entendimiento y por las ambiguas o imprecisas interpretaciones a que puede dar lugar. Si bien la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 es el marco de referencia fundamental en el derecho internacional, no debe olvidarse que no está vigente con respecto a Irán, siendo la Argentina Estado parte de la misma.

“C- Uno de los criterios de interpretación de los tratados, más allá del texto y el contexto, es el teleológico que apunta al objeto y fin de los mismos. Ya hemos reflexionado con respecto al objeto y fin del Memorándum de Entendimiento. Por lo tanto, repitiendo lo expresado anteriormente, consiste en poder esclarecer, con verdad y objetividad, las circunstancias y los hechos del atentado, como así también poder atribuir las responsabilidades correspondientes, nacionales e internacionales, civiles y penales, para lograr que el accionar de la justicia llegue rápida y eficazmente a reparar los daños causados, sobre la base de la realidad, el derecho internacional y los derechos internos aplicables, y que las relaciones entre ambos países se reconstituyan no solamente en el campo diplomático, sino también en sus vínculos políticos, sociales y culturales.

Sin embargo, este objetivo también nos conduce a un dilema esencial: ¿los resultados obtenidos por la investigación bilateral del atentado terrorista ocurrido en la AMIA, según tuvieran efectos facultativos o vinculantes, podrían dejar sin efecto o hacer inaplicables las decisiones de la justicia argentina ya tomadas o en curso de producirse, ya que no se trata de la jurisdicción de un tribunal internacional sino de un asesoramiento judicial ad hoc para llevar adelante un proceso judicial de jurisdicción nacional que pone en juego el poder soberano del Estado argentino? ¿De qué manera estos resultados podrían incorporarse al proceso judicial en marcha sin afectar el ordenamiento jurídico argentino y la Constitución nacional?

¿Por qué la Argentina debe desconocer o menospreciar la verdad relativa conseguida por su poder judicial, aun con la autocrítica reconocida por el propio Estado en el ya mencionado Decreto 812/05 y suscitada por los mecanismos de corrupción, encubrimiento y arbitrariedad empleados para prolongar o hacer inactiva la causa, y queda obligada a someterla a la jurisdicción iraní y a una Comisión investigadora internacional con funciones judiciales, en la inteligencia de que su labor proporcionará un resultado que podrá sustituir, modificar o descartar la investigación judicial llevada a cabo hasta ahora por el fiscal Nisman y por el juez Canicoba Corral, en su búsqueda de la verdad y la justicia?”.  

Creemos que es de público y notorio que la justicia iraní carece de idoneidad como para desempeñar el papel que le otorga el Memorándum de Entendimiento tantas veces citado. No olvidemos que haya o no rubricado Irán los Tratados Internacionales idóneos al respecto, no sería aplicable en el caso la excepción del Derecho Canónico medieval non addimpleti contractus.  En suma habríamos fabricado la soga en la que nos colgarán. Tanto más cuanto nuestro Congreso Nacional, en un accionar lindante con la traición a la Patria, no asumió el rol que en la ocasión se le demandaba. Prefirió optar por la obediencia debida a la conductora del oficialismo a tener que advertir lo que surge de un mesurado análisis como el efectuado por el autor de este trabajo que transcribimos.

Señala acertadamente el autor que “No resulta creíble que el resultado coincida totalmente con la justicia argentina y que, entonces, el propio Irán deberá aceptar ir al banquillo de los acusados y auto condenarse. Al mismo tiempo debemos preguntarnos: ¿los resultados obtenidos podrían ser suficientemente contundentes y su logro gozaría de las garantías necesarias como para comprometer a Irán, o a los funcionarios acusados, a aceptar su responsabilidad en la comisión del atentado y las consecuencias que esta aceptación produciría, conforme al derecho internacional, cuando hasta ahora ha rechazado absolutamente la acusación de la justicia argentina acerca de su participación en los hechos y se ha negado a cooperar internacionalmente en el proceso judicial, evitando el suministro de información, el aporte de pruebas, la gestión de diligencias procesales y toda otra conducta estatal que colabore en la investigación de los hechos y las responsabilidades?

D- El Memorándum de Entendimiento no parece ser equitativo en las contraprestaciones, aunque son las partes las que establecen los derechos y obligaciones recíprocos, que no siempre son simétricos según las particularidades del caso. Irán parece haber exigido y logrado en la negociación mayores ventajas comparativas, que se manifiestan de la siguiente manera:

1. Ha preferido una Comisión de la Verdad, formada por juristas internacionales que ella elige, en parte, aunque la Argentina goza de los mismos derechos. No se convino la actuación de un tribunal internacional permanente o de un tribunal arbitral específico. De acuerdo a sus funciones es una Comisión jurídica asesora, que no podría dictar sentencias, pero sí influir en su dictado.” (Capítulo 806)

Capítulo 805 - El artículo 27 de la Constitución Nacional regula la posible inconstitucionalidad de los Tratados Internacionales.

                                                              El Canciller Timerman exhibe el Memorándum de Entendimiento



(continuación) 

Todo el derecho procesal penal argentino aplicable a la causa está afectado por el procedimiento ad hoc establecido por el Memorándum de Entendimiento: los requisitos y características de la indagatoria, la presencia de los acusados, el fiscal, el juez y los abogados defensores, las facultades del juez durante y después de la indagatoria, la posibilidad de la prisión preventiva, las garantías de defensa en juicio de los acusados, etc. A tal punto es irregular su aplicación y es tan vago, impreciso y confuso el texto, que puede provocar la nulidad, la suspensión o el cierre total de la causa.

Del análisis efectuado surgen varias conclusiones. Sin duda, hay una tentadora tendencia a generar reflexiones de índole política y económica

que apuntan a las relaciones bilaterales entre Irán y Argentina en materia económica y comercial, al interés argentino por el petróleo iraní, a la comprometida y aislada posición de Irán en las relaciones internacionales en virtud de su política nuclear y al próximo entendimiento con los países centrales para lograr un acuerdo en tal tema, a la política exterior y a la política de derechos humanos del gobierno iraní y a sus implicancias en el estado actual de las relaciones internacionales y en la región sudamericana, a la integración actual de Argentina como miembro no permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a los requerimientos de política interna que presentan los próximos procesos electorales internos en ambos países, al especial involucramiento en este proceso judicial del Estado de Israel y de las comunidades judías nacionales e internacional, teniendo en cuenta sus características y consecuencias, a la relación directa del caso con el terrorismo internacional y a su vinculación con distintos actores internacionales implicados en el atentado de julio de 1994, a la redefinición de la política exterior argentina en busca de un protagonismo regional y una relación afín a los países musulmanes y árabes, y a muchas más consideraciones con mayor o menor fuerza en sus argumentos y con más o menos evidencias para comprobar las hipótesis formuladas. (…)

A- En principio, coincidiremos en que la aprobación de un tratado internacional, de las características del Memorándum de Entendimiento analizado, necesita un consenso nacional que va más allá del oficialismo y la oposición parlamentarios, para extenderse a otras instituciones públicas y privadas y a todos los sectores sociales o comunidades, directa o indirectamente afectados por el atentado de julio de 1994. Están en juego la justicia argentina, la política de derechos humanos, la política exterior argentina, el estado de Derecho, los principios republicanos y el carácter multicultural e igualitario de nuestra sociedad. No deben existir resquicios que motiven legítimos planteos de inconstitucionalidad ni errores que posibiliten una responsabilidad internacional posterior.

También, como el atentado ha sido una afrenta nacional, toda decisión gubernamental que se vincule con su investigación o resolución judicial

requerirá, para no generar críticas ni resistencias con efectos inesperados,

un amplio respaldo que no puede ser partidario ni sectorial, sino masivo y

universal, en defensa de una solución eficaz y pacífica, que respete y garantice la verdad y la justicia, aunque no satisfaga plenamente a todas las partes involucradas. No sirve, en este caso, una coyuntural mayoría parlamentaria, sino que se requiere la unanimidad o poco menos para evitar una gran debilidad del gobierno. Incluso, no debería descartarse un referéndum o consulta popular, como fue el caso de la aprobación del Tratado de Paz y Amistad con Chile en 1984.

B- La aprobación del Memorándum de Entendimiento por ley del Congreso le otorga, en su carácter de tratado internacional, jerarquía supralegal, es decir su prevalencia sobre toda la legislación argentina incluyendo las normas penales, civiles y procesales, las que, en caso de conflicto normativo, resultarán inaplicables. De esta manera, se legalizaría un proceso judicial con características únicas y propias, eventualmente distinto cualquier otro proceso judicial nacional sometido a la legislación vigente, porque ha surgido del acuerdo de las partes en una negociación internacional ad hoc, instrumentado en el tratado internacional aprobado. No se afectaría la jurisdicción soberana si el propio Estado argentino ha cedido facultades a través de dicho acuerdo. La única posibilidad de cuestionar este tratado y sus efectos jurídicos sobre la jurisdicción argentina sería su inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto por el art. 27 de nuestra Constitución

Nacional. En consecuencia, se requiere un minucioso control político de la constitucionalidad del Memorándum de Entendimiento por parte de ambas Cámaras del Congreso y sus Comisiones especializadas para detectar aquellas disposiciones que son incompatibles con los principios de derecho público de la Constitución, específicamente en lo que respecta a la legislación penal y procesal, sin descuidar la legislación civil y administrativa.

Capítulo 804 - Algo mas sobre "negociaciones," relacionadas con la aplicación internacional de las normas de rito, referentes al pedido de extradición argentino, de iraníes imputados.

                                                            Canciller argentino

(continuación) 

D- Resulta curioso el punto 7 del Memorándum de Entendimiento, ya que dispone que su mera suscripción por las partes –producida el 27 de enero de 2013– las obliga a remitirlo conjuntamente al Secretario General de Interpol, en cumplimiento de los requisitos exigidos por esa organización internacional con relación al caso AMIA, sin esperar a que entre en vigencia.”

Si como sostiene en forma reiterada nuestro país, por medio del Canciller Timerman, el Memorándum de Entendimiento, comienza a regir en ambos países sólo cuando conforme con su normativa es aprobado, no se explica la singular urgencia para que una rúbrica inicial sea enviada a Interpol en una suerte de maniobra de confusión, que beneficiaría sólo a quienes son prófugos de la Justicia argentina. Tal actitud se torna sospechosa habida cuenta la singularidad del caso y sus inusuales características.

“La intervención de Interpol ha consistido en la emisión de una notificación roja para dar cumplimiento a la orden de captura internacional de varios funcionarios iraníes librada por la justicia argentina, en virtud de considerarlos responsables del atentado terrorista del 18 de julio de 1994. En consecuencia, la remisión del tratado internacional a Interpol tendría por objeto, aunque no surge de su texto, salvaguardar la responsabilidad del Estado iraní en lo que respecta a garantizar la efectivización de la orden emitida pero postergando cautelarmente su ejecución hasta la vigencia del tratado y su cumplimiento definitivo.” O sea que ambos países, de común acuerdo establecen una suerte de cláusula suspensiva extracontractual, que nadie trató en la especie, ni se encuentra establecida entre las Altas Partes, en este tratado internacional,  cláusula aparentemente “inocente” mediante la cual se borra la ejecutoriedad vigente de la orden contenida en sendas circulares rojas internacionales.

“Con relación a este punto, cabe agregar que se ha transformado en el eje de un debate de trascendencia entre Irán, la Argentina e Interpol, ya que ha habido un intercambio de manifestaciones ambiguas y contradictorias acerca del mantenimiento o levantamiento de las sanciones impuestas por la organización internacional.”

“En principio, el 15 de marzo de 2013, el canciller Timerman relató que la Oficina de Asuntos Jurídicos de Interpol envió una nota oficial, firmada por el consejero jurídico Jöel Sollier, en la que manifiesta que dicho acuerdo no implica ningún tipo de cambio en el estatus de las certificaciones rojas aplicadas en relación a los crímenes investigados en la causa AMIA y considera que el referido acuerdo es un desarrollo positivo en el esclarecimiento de la causa. Unos días después, el ministro de Relaciones Exteriores de Irán, Ali Akbar Salehi, exigió que Interpol dejara de emitir sus alertas rojas de detención por el atentado a la AMIA contra cuatro funcionarios persas y justificó el reclamo en base al memorándum de entendimiento que firmó con Argentina, en clara contradicción con su par argentino. Esta divergencia provocó las dudas en la oposición argentina y en observadores internacionales, que se despejaron con la reunión entre el canciller Timerman y el Secretario General de Interpol, Ronald Noble, en Lyon, el 30 de mayo de 2013, ya que la organización policial internacional insistió en el mantenimiento de las notificaciones rojas aplicables a varios ciudadanos iraníes y consideró la utilidad del tratado argentino-iraní para la cooperación internacional bilateral en materia penal y procesal penal.

E- El Memorándum de Entendimiento prevé uno o más encuentros de la Comisión y de las autoridades judiciales argentinas e iraníes, en la ciudad de Teherán (Irán), un lugar no imparcial, sujeto a la jurisdicción del Estado iraní, que podría aplicársele a los comisionados o a los funcionarios judiciales argentinos de forma intempestiva o perjudicial para sus derechos o funciones, a pesar de lo dispuesto en el punto 8 acerca de la imposibilidad de poner en riesgo los derechos de las personas, garantizados por ley. Sin cuestionar la pertinencia del traslado al exterior de los jueces argentinos para ejercer su jurisdicción en otros Estados por características propias de ciertos procesos judiciales, autorización otorgada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace varios años, mediante la Acordada 21/93,39 cabe la advertencia de la inexistencia de un tratado de extradición entre la Argentina e Irán y la negativa iraní a hacerla efectiva por reciprocidad y a brindar la cooperación judicial internacional habitual entre Estados.  El derecho interno iraní no admite la extradición de nacionales, según lo establece su Ley de Extradición del 4 de mayo de 1960, art.8, inc. 1.40

Asimismo, no se ha mencionado la alternativa de haber negociado con Irán la inclusión de cláusulas que dispusieran la realización de la audiencia y los interrogatorios en la representación diplomática argentina en Teherán o la posibilidad del uso de la videoconferencia como medio procesal, admitida por el derecho procesal actual en ámbitos nacionales e internacionales, con las garantías más estrictas del caso, ya sea por acuerdo específico de ambas partes o por la aplicación indirecta de otras normas internacionales específicas como, por ejemplo, el Convenio Iberoamericano sobre el Uso de la Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia y su protocolo Adicional, suscriptos en Mar del Plata (Argentina), el 3 de diciembre de 2010, en tratamiento por el Congreso de la Nación. 

Capítulo 803 - Eventualmente el Memorándum es incompatible con los principios de derecho público de la Constitución Nacional.

(continuación)

Además de lo precedentemente reseñado, nos señala el distinguido profesor Omar Alberto Álvarez en su brillante nota sobre el memorándum tantas veces aludido, que   "Esa interpretación, incluso, puede colegirse del propio Mensaje del Poder Ejecutivo argentino cuando envía al Congreso el proyecto de ley aprobatorio del Memorándum de Entendimiento. Sin embargo, la redacción que se desprende de su punto 4 deja vacíos en cuanto a este asunto, ya que menciona que “ambas partes tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras”. ¿El “tener en cuenta las recomendaciones” es una obligación o una facultad de las partes? ¿Qué consecuencias jurídicas derivarían de las conductas positivas o negativas de las partes en cuanto a esas recomendaciones? ¿En qué medida y de qué manera los distintos poderes del gobierno, a saber el Legislativo, el Ejecutivo y, en especial el Judicial, tendrán en cuenta las recomendaciones aconsejadas? ¿Podrán ambos Estados reclamarse mutualmente, con efectos penales y civiles, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las recomendaciones? No hay respuestas unívocas ni precisas a estas preguntas.

Otro aspecto abordado tangencialmente es la responsabilidad internacional de las partes por incumplimiento del tratado. Se indica, en su punto 9, que la solución de controversias entre las partes se efectuará por medio de consultas recíprocas. Pero, ¿cuál sería el o los pasos siguientes en caso de desacuerdo? Si el incumplimiento del tratado produjera daños y perjuicios a alguna de las partes o si de su cumplimiento se derivaran nuevas obligaciones por cumplirse, cumplidas o incumplidas, ¿cuál sería la responsabilidad internacional de cada Estado frente a una conducta violatoria de la obligación contraída? ¿Qué sistema de solución de controversias se aplicaría entre ellos para resolver los desacuerdos?

C- La constitucionalidad del Memorándum de Entendimiento, en general y específicamente de cada una de sus cláusulas, considerará la eventual incompatibilidad con los principios de derecho público de la Constitución, tales como el de territorialidad de la ley penal argentina y el del juez natural ante delitos cometidos en nuestra jurisdicción, el del debido proceso, ante la posibilidad de que los interrogatorios sean considerados meramente testimoniales y no indagatorias dada la situación procesal de las personas a interrogar, y el de imparcialidad, ya que gran parte de las diligencias judiciales y del funcionamiento de la Comisión se producirán en jurisdicción iraní sin las garantías de un tercer Estado que brindaría las seguridades y la prescindencia que el proceso judicial requiere, como ha sucedido en el caso Lockerbie. El Memorándum de Entendimiento vulnera varios artículos de la Constitución Nacional que contienen los principios de derecho público que deben ser respetados por los tratados internacionales: (N. de R: eventualmente tales violaciones podrían adscribirse a diversos tipos penales que surgen, elípticamente o no,  de la siguiente nota).

 1. El artículo 18, en cuanto prohíbe el juicio por comisiones especiales o la separación de los jueces designados por ley antes al hecho de la causa (principio del juez natural). Si bien la Comisión de la Verdad no es exactamente un tribunal o una comisión especial juzgadora, sino meramente una comisión investigadora o asesora (fact-finding commission), cierto es que tiene funciones judiciales tales como la revisión de pruebas o evidencia, el interrogatorio a imputados o a representantes de las partes, la consulta a las partes, el dictado de recomendaciones a ser tenidas en cuenta por las partes, entre otras. También es cierto que, si bien la causa no se saca directamente del juez natural, se somete a un proceso extraño al mismo, fuera de la jurisdicción argentina, sin dar cumplimiento al derecho procesal y a las garantías judiciales que le son aplicables a los involucrados en dicha causa, por medio de un tratado internacional ad hoc de dudosa constitucionalidad.

2. El artículo 109, que prohíbe absolutamente al Presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o el restablecimiento de las fenecidas. No cabe duda de que la negociación y firma del Memorándum de Entendimiento por el Poder Ejecutivo ha sido conforme a la facultad que le otorga el art. 99 de la Constitución Nacional (treaty-making power), pero también es posible que esa facultad sea ejercida en forma incompatible con la propia Constitución. En este caso, en particular, ha intervenido en la causa AMIA, como causa que está pendiente, influyendo en su tramitación y afectando su sustanciación, a tal punto que ha determinado un derecho procesal ad hoc, excepcional y extraordinario, por fuera del ordenamiento jurídico vigente.

3. El artículo 116 determina la jurisdicción argentina y la competencia federal para la causa AMIA y en ningún caso se ha aplicado otra jurisdicción y otra competencia. Sin embargo, a través del Memorándum de Entendimiento, se prorroga esa jurisdicción, derivándola, aunque sea temporalmente y con alcance limitado, a la jurisdicción iraní en tanto allí funcionará la Comisión de la Verdad, y a la competencia de este organismo y sus reglas de procedimiento. Recordemos que este tratado tiene jerarquía supralegal y, por lo tanto, prevalece por sobre el del derecho penal y el derecho procesal argentino, creando un procedimiento penal especial y extraordinario para la causa AMIA.

También el Memorándum de Entendimiento viola tratados e instrumentos jurídicos internacionales que gozan de jerarquía constitucional en nuestro derecho interno, sean los enumerados en el artículo 75, inciso 22,de la Constitución Nacional o los incorporados posteriormente porque se está afectando el derecho de las víctimas y el derecho a la verdad. Están en juego el derecho a la justicia imparcial, el derecho al debido proceso, el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San José de Costa Rica).

32. Derecho reconocido en Naciones Unidas por el Consejo de Derechos Humanos en su Resolución 12/12 del 1° de octubre de 2009. Ver texto en: http://eoirs.mrecic.gob.ar/userfiles/Resolucion%20derecho%20a%20la%20verdad.pdf.  No debe olvidarse que la justicia argentina ha acusado al Estado iraní, responsabilizándolo del atentado terrorista, a través del accionar delictivo de funcionarios del más alto nivel, por lo que se generan sospechas de parcialidad y protección cómplice, agravadas por la falta total de cooperación judicial internacional. Irán nunca aceptó la jurisdicción argentina, ni quiso presentarse en los juicios que se sustancian o sustanciaron sobre el atentado contra la AMIA, porque siempre negó absolutamente su participación estatal o la de algún ciudadano iraní en los hechos.

También deben considerarse las características y la valoración de la evidencia presentada, ya que puede proporcionarse información sensible que afecte la seguridad nacional o los servicios de inteligencia. Caeríamos en la paradoja de que Irán conseguirá toda la información existente en la causa, incluso la más reservada o secreta, sin ser parte de ella. Finalmente, no resulta claro el rol del Informe de la Comisión y sus recomendaciones, en cuanto a que pueden dar impulso a medidas inconstitucionales o generar incumplimiento del tratado por cualquiera de las partes, sin consecuencias jurídicas previstas. Es el Congreso de la Nación el órgano encargado de efectuar este control político de constitucionalidad y, en tal sentido, el Poder Ejecutivo le ha sometido a su consideración el Memorándum de Entendimiento, con el trámite ordinario de cualquier tratado internacional, para que lo apruebe o lo deseche. No podrá hacer ninguna modificación ni agregados al texto del tratado, ni tampoco formular reservas o declaraciones interpretativas, dado el carácter bilateral que posee. Obviamente, esto no impide el control judicial de constitucionalidad, en manos del Poder Judicial ante un planteamiento de inconstitucionalidad de la norma. En lo que respecta a Irán, con mayor razón, el Memorándum de Entendimiento debe superar los controles constitucionales y religiosos, dadas las particulares características propias de una república islámica, a través de un intrincado procedimiento inter-órganos. También en este sentido, y en consonancia con cualquier democracia laica occidental, con la diferencia del substrato religioso que influye y se expande por todo el ordenamiento jurídico iraní, la Constitución de este país protege los derechos de los ciudadanos en lo que respecta a sus garantías de defensa en juicio y de respeto al debido proceso y a los principios de territorialidad de la ley penal y de sometimiento a la jurisdicción del juez natural (ver: Constitución de Irán, Principios N° 14, 32, 34, 36, 37 y 165, entre otros). (Capítulo 803)