Capítulo 803 - Eventualmente el Memorándum es incompatible con los principios de derecho público de la Constitución Nacional.

(continuación)

Además de lo precedentemente reseñado, nos señala el distinguido profesor Omar Alberto Álvarez en su brillante nota sobre el memorándum tantas veces aludido, que   "Esa interpretación, incluso, puede colegirse del propio Mensaje del Poder Ejecutivo argentino cuando envía al Congreso el proyecto de ley aprobatorio del Memorándum de Entendimiento. Sin embargo, la redacción que se desprende de su punto 4 deja vacíos en cuanto a este asunto, ya que menciona que “ambas partes tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras”. ¿El “tener en cuenta las recomendaciones” es una obligación o una facultad de las partes? ¿Qué consecuencias jurídicas derivarían de las conductas positivas o negativas de las partes en cuanto a esas recomendaciones? ¿En qué medida y de qué manera los distintos poderes del gobierno, a saber el Legislativo, el Ejecutivo y, en especial el Judicial, tendrán en cuenta las recomendaciones aconsejadas? ¿Podrán ambos Estados reclamarse mutualmente, con efectos penales y civiles, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las recomendaciones? No hay respuestas unívocas ni precisas a estas preguntas.

Otro aspecto abordado tangencialmente es la responsabilidad internacional de las partes por incumplimiento del tratado. Se indica, en su punto 9, que la solución de controversias entre las partes se efectuará por medio de consultas recíprocas. Pero, ¿cuál sería el o los pasos siguientes en caso de desacuerdo? Si el incumplimiento del tratado produjera daños y perjuicios a alguna de las partes o si de su cumplimiento se derivaran nuevas obligaciones por cumplirse, cumplidas o incumplidas, ¿cuál sería la responsabilidad internacional de cada Estado frente a una conducta violatoria de la obligación contraída? ¿Qué sistema de solución de controversias se aplicaría entre ellos para resolver los desacuerdos?

C- La constitucionalidad del Memorándum de Entendimiento, en general y específicamente de cada una de sus cláusulas, considerará la eventual incompatibilidad con los principios de derecho público de la Constitución, tales como el de territorialidad de la ley penal argentina y el del juez natural ante delitos cometidos en nuestra jurisdicción, el del debido proceso, ante la posibilidad de que los interrogatorios sean considerados meramente testimoniales y no indagatorias dada la situación procesal de las personas a interrogar, y el de imparcialidad, ya que gran parte de las diligencias judiciales y del funcionamiento de la Comisión se producirán en jurisdicción iraní sin las garantías de un tercer Estado que brindaría las seguridades y la prescindencia que el proceso judicial requiere, como ha sucedido en el caso Lockerbie. El Memorándum de Entendimiento vulnera varios artículos de la Constitución Nacional que contienen los principios de derecho público que deben ser respetados por los tratados internacionales: (N. de R: eventualmente tales violaciones podrían adscribirse a diversos tipos penales que surgen, elípticamente o no,  de la siguiente nota).

 1. El artículo 18, en cuanto prohíbe el juicio por comisiones especiales o la separación de los jueces designados por ley antes al hecho de la causa (principio del juez natural). Si bien la Comisión de la Verdad no es exactamente un tribunal o una comisión especial juzgadora, sino meramente una comisión investigadora o asesora (fact-finding commission), cierto es que tiene funciones judiciales tales como la revisión de pruebas o evidencia, el interrogatorio a imputados o a representantes de las partes, la consulta a las partes, el dictado de recomendaciones a ser tenidas en cuenta por las partes, entre otras. También es cierto que, si bien la causa no se saca directamente del juez natural, se somete a un proceso extraño al mismo, fuera de la jurisdicción argentina, sin dar cumplimiento al derecho procesal y a las garantías judiciales que le son aplicables a los involucrados en dicha causa, por medio de un tratado internacional ad hoc de dudosa constitucionalidad.

2. El artículo 109, que prohíbe absolutamente al Presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o el restablecimiento de las fenecidas. No cabe duda de que la negociación y firma del Memorándum de Entendimiento por el Poder Ejecutivo ha sido conforme a la facultad que le otorga el art. 99 de la Constitución Nacional (treaty-making power), pero también es posible que esa facultad sea ejercida en forma incompatible con la propia Constitución. En este caso, en particular, ha intervenido en la causa AMIA, como causa que está pendiente, influyendo en su tramitación y afectando su sustanciación, a tal punto que ha determinado un derecho procesal ad hoc, excepcional y extraordinario, por fuera del ordenamiento jurídico vigente.

3. El artículo 116 determina la jurisdicción argentina y la competencia federal para la causa AMIA y en ningún caso se ha aplicado otra jurisdicción y otra competencia. Sin embargo, a través del Memorándum de Entendimiento, se prorroga esa jurisdicción, derivándola, aunque sea temporalmente y con alcance limitado, a la jurisdicción iraní en tanto allí funcionará la Comisión de la Verdad, y a la competencia de este organismo y sus reglas de procedimiento. Recordemos que este tratado tiene jerarquía supralegal y, por lo tanto, prevalece por sobre el del derecho penal y el derecho procesal argentino, creando un procedimiento penal especial y extraordinario para la causa AMIA.

También el Memorándum de Entendimiento viola tratados e instrumentos jurídicos internacionales que gozan de jerarquía constitucional en nuestro derecho interno, sean los enumerados en el artículo 75, inciso 22,de la Constitución Nacional o los incorporados posteriormente porque se está afectando el derecho de las víctimas y el derecho a la verdad. Están en juego el derecho a la justicia imparcial, el derecho al debido proceso, el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San José de Costa Rica).

32. Derecho reconocido en Naciones Unidas por el Consejo de Derechos Humanos en su Resolución 12/12 del 1° de octubre de 2009. Ver texto en: http://eoirs.mrecic.gob.ar/userfiles/Resolucion%20derecho%20a%20la%20verdad.pdf.  No debe olvidarse que la justicia argentina ha acusado al Estado iraní, responsabilizándolo del atentado terrorista, a través del accionar delictivo de funcionarios del más alto nivel, por lo que se generan sospechas de parcialidad y protección cómplice, agravadas por la falta total de cooperación judicial internacional. Irán nunca aceptó la jurisdicción argentina, ni quiso presentarse en los juicios que se sustancian o sustanciaron sobre el atentado contra la AMIA, porque siempre negó absolutamente su participación estatal o la de algún ciudadano iraní en los hechos.

También deben considerarse las características y la valoración de la evidencia presentada, ya que puede proporcionarse información sensible que afecte la seguridad nacional o los servicios de inteligencia. Caeríamos en la paradoja de que Irán conseguirá toda la información existente en la causa, incluso la más reservada o secreta, sin ser parte de ella. Finalmente, no resulta claro el rol del Informe de la Comisión y sus recomendaciones, en cuanto a que pueden dar impulso a medidas inconstitucionales o generar incumplimiento del tratado por cualquiera de las partes, sin consecuencias jurídicas previstas. Es el Congreso de la Nación el órgano encargado de efectuar este control político de constitucionalidad y, en tal sentido, el Poder Ejecutivo le ha sometido a su consideración el Memorándum de Entendimiento, con el trámite ordinario de cualquier tratado internacional, para que lo apruebe o lo deseche. No podrá hacer ninguna modificación ni agregados al texto del tratado, ni tampoco formular reservas o declaraciones interpretativas, dado el carácter bilateral que posee. Obviamente, esto no impide el control judicial de constitucionalidad, en manos del Poder Judicial ante un planteamiento de inconstitucionalidad de la norma. En lo que respecta a Irán, con mayor razón, el Memorándum de Entendimiento debe superar los controles constitucionales y religiosos, dadas las particulares características propias de una república islámica, a través de un intrincado procedimiento inter-órganos. También en este sentido, y en consonancia con cualquier democracia laica occidental, con la diferencia del substrato religioso que influye y se expande por todo el ordenamiento jurídico iraní, la Constitución de este país protege los derechos de los ciudadanos en lo que respecta a sus garantías de defensa en juicio y de respeto al debido proceso y a los principios de territorialidad de la ley penal y de sometimiento a la jurisdicción del juez natural (ver: Constitución de Irán, Principios N° 14, 32, 34, 36, 37 y 165, entre otros). (Capítulo 803)