Nos señala la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con relación al Jus Cogens, al delito de lesa humanidad y la imprescriptibilidad, en lo pertinente lo siguiente: “Esta afirmación convencional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad) se basó en una serie de razones que quedaron plasmadas en su preámbulo, de significación a los fines hermenéuticos dado que constituye la expresión del consenso sobre cuestiones que fueron ampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (art. 31.2. ya citado de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Allí se observó que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo; se consideró que ellos figuran entre los delitos de derecho internacional más graves; que su represión efectiva es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad de los pueblos y de la comunidad internacional; que la aplicación a su respecto de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de sus responsables; para concluir que "es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad".
No obstante la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno en favor de aquellos principios, como la de otros que ratificaron o adhirieron a la convención antes mencionada (Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad), debe reconocerse que no existía en ese momento ni existe en las actuales circunstancias de derecho internacional, una norma reconocida y aceptada por las naciones civilizadas como de práctica obligatoria, en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra. En tal sentido, la República Argentina se abstuvo de votar la convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas.
Esta limitación de la persecución penal no alcanza a los hechos que motivan el pedido de extradición por la República de Italia, pues entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en los actos cuyo juzgamiento aquélla persigue. Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. (Extraído de http://www. acader.unc.edu.ar “El Derecho Internacional en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -- Selección de fallos en materia de fuentes del Derecho internacional Zlata Drnas de Clément)
Con relación al derecho internacional humanitario consuetudinario, el C.I.C.R. (Comité Internacional de la Cruz Roja) reiteramos que dio a conocer numerosas publicaciones que entendemos enriquecerán el conocimiento de nuestros lectores, acerca de este espinoso tema. Es de señalar que advertimos, de la lectura de ellas, que nuestra justicia, en forma arbitraria, no acompaña la doctrina emanada de las mismas. No olvidemos que las publicaciones de este importantísimo organismo internacional, contribuyen en un gran porcentaje, a la formación del derecho consuetudinario citado. Refiere el D.I.C. (Derecho Internacional Consuetudinario), la “Norma 1” (¿la conocerán quienes se encargan de juzgar?) que “Las partes en conflicto deberán distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no deben ser atacados”. Deriva de tal norma que cuando los sanguinarios y criminales subversivos, atacaron a civiles al colocarles bombas, al secuestrarlos extorsivamente exigiendo dinero o al torturarlos, etc. en la década del 70, estaban cometiendo el delito de atacar a civiles, previsto y penado en los Convenios de Ginebra.
Nos señala la “Norma 2” que “Quedan prohibidos los actos o las amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.” O sea queda prohibida la práctica del terrorismo, especialidad de las denominadas “formaciones especiales” compuestas por estos jóvenes idealistas, quienes fueron juzgado aplicándoseles en forma errónea, las leyes penales para delitos comunes.
La “Norma 5” expresa que “Son personas civiles quienes no son miembros de las fuerzas armadas. La población civil comprende a todas las personas civiles. Consecuentemente los que integraron las bandas subversivas, quienes lucharon organizadamente contra las Fuerzas Armadas de la Argentina, no son civiles. Aun así, haciendo a un lado lo que surge de esta norma, que forma parte integrante del D.I.C. nuestra Justicia decretó que todos los sanguinarios guerrilleros, todos los que cometieron delitos internacionales gravísimos, son civiles, procediendo en consecuencia. No fueron sometidos a las normas del D.I.C.
En cuanto a la “Norma 6” señala que “Las personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.”. Es evidente que, al menos hasta ahora, no se han dado cuenta los jueces, que la acción penal derivada de los delitos que se les imputan a los elementos insurgentes, a los terroristas, no ha prescripto por cuanto tal como lo señala nuestra Justicia, los Delitos de Lesa Humanidad y los Crímenes de Guerra, no están sujetos a las normas internas relacionadas con el instituto de la prescripción de la acción penal. Aun participando directamente en las hostilidades, los subversivos imputados por delitos gravísimos, fueron indultados, o absueltos o sobreseídos. Pudieron alegar, años más tarde, que ellos eran “civiles”… Recordemos que las subversivos adquirieron, en determinado momento, un poder de tal magnitud, que sobrepasaron el poder del propio Estado, el que tuvo que acudir a sus FF.A.A. a fin de combatirlos ya que las fuerzas de seguridad fueron superadas.
El concepto de jus cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (art. 53) -ratificada por ley 19. 865 - estableciendo que: "es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actividad individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La función del jus cogens es así proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Principles of Public International Law, Ian Brownlie, 3rd. ed., Clarendon Press, Oxford, 1985, ps. 512/514; "International Law, Cases and Materials", Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Smith, 2nd. ed, West Publishing Co., 1987, p. 467; cita de Jiménez de Aréchaga en p. 470).
Esta afirmación no es totalmente ajustada a la verdad, por lo menos en cuanto a la Argentina quien oportunamente, dejó a salvo una reserva, al momento de proceder a votar la Convención, en cuanto a que consideraba que ciertos artículos de ella, entre ellos lo referidos a las repercusiones que tendría la norma sobre lo preceptuado en el art. 18 CN, obligaba a dejar sentado su postura al respecto. Indudablemente, para poder asentir sin cortapisas era necesario que el citado artículo fuera objeto de reforma constitucional. Consideramos oportuno traer a colación, al respecto que la CSJ, al pronunciarse con relación a un imputado por crímenes de guerra, cuya extradición había solicitado Italia oportunamente, señaló lo siguiente: “El procurador general en su expresión de agravios insistió en la postura inicial del Ministerio Público acerca de que los homicidios por los que se había solicitado la extradición de Priebke configuraban crímenes de lesa humanidad, equiparables en cuanto a sus efectos con los crímenes de guerra, y que desde esta comprensión había sido efectuado el requerimiento de asistencia internacional. Sostuvo que ello era así en la medida en que la comisión de esos hechos afectaba a la humanidad en su conjunto y a las normas del Derecho de Gentes, con lo cual quedaba involucrado en autos el principio de inexorabilidad de su juzgamiento, del que se deriva como corolario lógico el de su imprescriptibilidad.
No olvidemos que, con relación a las normas internacionales es preciso y necesario tener en consideración que “… el estudio de los tratados y las leyes debe realizarse con espíritu ampliamente auspicioso al propósito de beneficio universal de perseguir el juzgamiento de los criminales o presuntos criminales por los tribunales del país en que han delinquido, cuando lo requieren en forma los países con los cuales mantiene vínculos de cooperación, pues así no desmedra su soberanía y facilita el imperio de la justicia (Fallos 154-336; 156-169, p. 180; 166-173, ps. 176/177; 174-325, p. 330; 178-81, ps. 83 y 85; 189-118; 216-285, p. 290; 236-306, p. 310; 263-448, consid. 4, entre muchos otros.) (…) “Que en la medida en que la "doble subsunción" también requiere que el hecho en que se funda la requisitoria sea punible para el ordenamiento jurídico del país requerido corresponde destacar que a los efectos de establecer ese recaudo la práctica de los Estados en la materia tiende a abandonar el criterio de valoración de ese extremo en concreto, que lo hace reposar exclusivamente en la denominación del delito y en una estricta interpretación de los elementos típicos que lo configuran -como parece haber sido el adoptado por el tribunal apelado-, para enrolarse en el criterio in abstracto a partir de la sustancia criminal del hecho con prescindencia del apego estricto al nomen iuris del tipo legal, que evita que la eficacia del instituto de la extradición se vea frustrada u obstaculizada con motivo de las diferencias propias que reconocen las calificaciones legales de los Estados Parte con apoyo en los distintos sistemas penales de los países que asumen este tipo de cooperación internacional (conf. Gilbert, Geoff, Aspects of International Law, ps. 47/52, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, The Netherlands).
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