Capítulo 416 - Donde hacemos referencia a la imperatividad de la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario.

(continuación)

Tuvo en cuenta el tribunal, con relación a este tema -la extradición solicitada y la calificación del evento imputado- que “tales particularidades [penales y de derecho internacional] han sido resumidas del siguiente modo: a) la conducta en cuestión es considerada delictiva por las legislaciones nacionales; b) por medio de obras doctrinales y a partir de reuniones internacionales ha surgido la conciencia de la necesidad de su prohibición a nivel internacional; c) se ha elaborado un proyecto o un tratado, en una primera fase, únicamente para declarar la conducta como atentatoria o constitutiva de una violación del derecho internacional; d) a ello ha seguido generalmente uno o más convenios adicionales, cada uno de los cuales ha añadido determinaciones más específicas al precedente y, e) como paso final, se ha declarado que el comportamiento en cuestión constituye un delito internacional sometido al principio de competencia universal, en su persecución, a cuyo efecto los Estados signatarios se comprometen a tipificarlo en sus derechos penales internos y, en consecuencia, a perseguir a sus autores o a conceder su extradición (Cherif Bassiouni, ob. cit., ps. 68/69).

Las pautas citadas pueden aplicarse sin más como una descripción del DIHC derecho internacional humanitario consuetudinario. Acá se hace referencia a la inexistencia de tratados o convenciones, que es cuando aparece el Jus Cogens. Ello es así toda vez que la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del jus cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si un Estado no reacciona abiertamente contra ella, especialmente cuando ese proceder sería esperable la presunción surge de que está conforme con la práctica o, por lo menos, que es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y ésto es lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en consecuencia, para el establecimiento de una regla de la costumbre (conf. Wolfke, Karol, en Custom in Present International Law, 2nd. Revised, ps. 44/51 -en esp. ps. 47/8- y ps. 61/64, Editorial Martinus Nijoff Publishers, The Netherlands, 1993 y Lobo de Souza, I. M., The Role of State Consent in the Customary Process en International and Comparative Quarterly, vol. 44, pos. 521/539, july, 1995).

Con relación al terrorismo arribamos a la taxativa conclusión de que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar crímenes de esa laya, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal, al atentar contra los valores humanos fundamentales, que ninguna convención, pacto o norma positiva puede derogar, enervar o disimular con distracción alguna. La aplicación subsidiaria de la costumbre consuetudinaria, tropieza con un inconveniente casi subterráneo constituido por el enfrentamiento entre los partidarios del derecho continental y los del conmon law. Sin quererlo, se enfrentan los partidarios de ambas posturas, ya que la contradicción yace en cada postura de ambos bandos en pugna. Debido a esos problemas, a esos enfrentamientos, observamos que con casi los mismos argumentos los magistrados fallan en forma contradictoria. La instrumentación nacida con el Tratado de Roma, permite aclarar, poco es cierto, lo relacionado con tales divergencias inequitativas. El Tratado contiene descripciones de tipos penales internacionales, que son imprecisas o que exigen ser complementadas por la doctrina y la jurisprudencia. Son lo que en Derecho penal se denominan “Tipologías Abiertas”, por cuanto no queda claro, con precisión como lo exige la ciencia del derecho penal, que conductas están incluidas en el tipo y que conductas quedan excluidas.

Otras de las críticas que se hizo, respecto del Tratado de Roma, es que sus disposiciones dejan un amplísimo marco al juzgador, lo que atenta contra el derecho de defensa de los justiciables. También sobresale el caso aludido en el inciso k) del art. 7º, que habla sobre delitos de lesa humanidad, incluyendo en tal definición "otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física". Se va imponiendo la tesis, en la mayoría de los países, cual derecho internacional humanitario consuetudinario, que señala que el tipo penal descripto se ajusta en un todo a la descripción del delito de lesa humanidad, en lo que constituiría una suerte de subtipo de tal delito. Aun siendo atractiva tal propuesta, no encuentra eco similar en todos los países. Es de advertir que, curiosamente, en los países donde de reconocerse tal tesitura debiera procederse a iniciar juicio a integrantes de las otrora fuerzas rebeldes, importantísimos e influyentes intereses ideológicos tratan de interpretar de distinta forma, a fin de acomodar la norma a sus intereses propios.

Observamos que la pena tiene que estar claramente establecida, pues en el caso que nos ocupa, no lo está. El tratado en cambio establece una escala penal amplia en el artículo 75, para todos los delitos. Tal amplitud, viola el principio nulla pena sine lege que el propio tratado dice asegurar. Las penas son las mismas entonces, o pueden ser las mismas que es lo que importa a los efectos de este análisis, para el caso de un individuo que declara "que no se dará cuartel" (artículo 8, inc. 12) hasta el exterminio (artículo 7, inc. b).

La falta de certidumbre la vemos en el caso de España, con relación al DLH. Un ejemplo de lo afirmado lo constituye el Atentado de Atocha en Madrid, España. El evento no fue calificado como delito internacional. A pesar de tratarse de un acto inhumano, que haya causado intencionalmente grandes sufrimientos y que haya atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. El referido atentado se concretó el 11 de marzo de 2004. El Reino de España se vinculó formalmente a este Convenio internacional, que entró a regir en España el 1º de julio de 2002, siendo un Estado parte.

“A la vista de ese marco jurídico, resulta sorprendente que durante la tramitación del primer proceso por los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, culminado con la sentencia de 31 de octubre de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, nadie planteara la posibilidad de calificar como delitos de lesa humanidad cada uno de los subyacentes 191 asesinatos consumados, los 1851 intentados y los dos abortos que resultaron de los ataques múltiples a los cuatro trenes donde aquellas personas indefensas viajaban aquella mañana aciaga.”

Bien es cierto que el tribunal quedó constreñido, hasta cierto punto, por la instrucción previa y las calificaciones que las partes en el proceso introdujeron. El cónyuge de la señora Beni se encargó, durante la lectura parcial de la sentencia, de aclarar que la misma se dictaba sobre esas bases y las pruebas aportadas en el juicio oral. Lógicamente, esa premisa no excluye que los hechos acaecidos pudieran ser completados en otros procedimientos penales que se sigan contra otras personas por su participación en los mismos. Tampoco cabe descartar una revisión fáctica de esa sentencia cuando se resuelvan los recursos de casación ante el Tribunal Supremo.

Sea como fuere, esa omisión calificadora resulta aun más chocante si reparamos en que el relato de hechos probados de esa sentencia parte de que "los ocupantes del piso de Leganés" y algunos de los acusados musulmanes –con independencia de que sólo dos de ellos fueron condenados como partícipes en los asesinatos– "son miembros de células o grupos terroristas de tipo yihadista que, por lo que ahora interesa, mediante el uso de la violencia en todas sus manifestaciones, pretenden derrocar los regímenes democráticos y eliminar la cultura de tradición cristiano-occidental sustituyéndolos por un Estado islámico bajo el imperio de la sharia o ley islámica en su interpretación más radical, extrema y minoritaria". Un presupuesto que, sumado a la masacre, habría justificado incluso acusaciones por crímenes de guerra y contra la paz.

Cualesquiera que fueran los participantes en la comisión de esa masacre, sostengo la tesis de que los hechos reúnen las notas principales que el derecho internacional humanitario ha asentado para atribuirles esa calificación:

1. Los delitos de asesinato señalados fueron cometidos como parte de un ataque contra la población civil.
2. En este caso el ataque fue sistemático dada la explosión de doce artefactos en cuatro trenes, relativamente alejados entre sí.
3. Como no podía esperarse menos al atacarse trenes repletos de viajeros, a la hora punta de desplazamiento al trabajo, las víctimas fueron muy numerosas. Esas dos circunstancias permiten llegar a la conclusión de que la intencionalidad de la acción abarcaba la matanza de un grupo de individuos todavía mayor al causado.
4. Las personas naturales participantes en esas acciones atroces tuvieron necesariamente que tener conocimiento, en distintos momentos, de la naturaleza de dichos ataques.

Un estricto defensor del positivismo jurídico podría argüir que el artículo 607 bis del Código Penal, que introdujo expresamente en derecho interno el delito de lesa humanidad, no entró en vigor hasta el 1 de octubre de 2004. Sin embargo, como hemos indicado más arriba, España ya había ratificado el Estatuto de la Corte Penal Internacional que describe claramente ese delito en el momento que se produjeron los atentados. Más aún, la sentencia de la sección tercera de la Audiencia Nacional, de 29 de abril de 2005 condenó al ciudadano argentino Adolfo Scilingo por un delito de lesa humanidad por unos hechos cometidos en Argentina a lo largo de los años 70 del pasado siglo, con el argumento, frente a la objeción de la irretroactividad de las normas penales desfavorables, de que el precepto citado incorporó en el derecho interno de España, una norma preexistente de Derecho internacional público imperativo con validez obligatoria frente a todos.