Capítulo 417 - Opinión de nuestra Justicia sobre la operatividad de los tratados internacionales, firmados por la Nación.

(continuación)

“Las incógnitas en el caso del 11-M son muchas y muy inquietantes. Pero, en todo caso llama la atención que la jurisdicción española –auxiliada por las distintas profesiones jurídicas– que se ha mostrado en la sede de la Audiencia Nacional tan voluntariosa para emprender la persecución de delitos de esta naturaleza allende nuestras fronteras, so capa del principio de jurisdicción universal, se convierta en un órgano diletante a la hora apreciar que esos hechos, ocurridos en el territorio de su competencia natural, podrían merecer una calificación especial como delitos de lesa humanidad.”.

Demás está señalar que la referencia crítica que se hace, relacionada con la labor de la justicia de España, cuando los imputados sometidos a su jurisdicción cometieron los delitos allende las fronteras españolas, es una forma elíptica de señalar a los imputados de cometer delitos internacionales durante la Década del 70 en la Argentina. Por cierto que sólo se hace referencia a imputados integrantes de las fuerzas armadas o de seguridad. Recordemos que esta voluntad no se expresa cuando los acusados integraron las sanguinarias bandas subversivas. Habida cuenta la conducta que siguió al respecto, la Justicia Española en el caso del atentado de Atocha, señalamos que al parecer, como decimos nosotros, se les dio vuelta la taba. Con solo observar la conducta seguida por los magistrados españoles, en ese evento criminal, no podemos menos que recordar que “la caridad bien entendida comienza por casa”.

“¿Y qué añadiría al caso del 11-M toda esta disertación sobre la naturaleza de los asesinatos perpetrados? Pues que, si partimos de la base de que nos enfrentamos a otros tantos delitos de lesa humanidad, los participantes que hubieran eludido la acción de la justicia hasta ahora no podrían invocar el ridículo plazo de prescripción de veinte años previsto en el Código Penal (artículo 131.1) para la extinción de la responsabilidad penal en lo que les reste de vida. Los delitos contra el derecho internacional humanitario no prescriben. Ahí es nada. (Web del Instituto Juan D.Mariana - 15/01/2008 - José Antonio Baonza Díaz “Delitos de lesa humanidad y 11-M”).

Con relación a la falta de punibilidad del delito de terrorismo, puesto que nuestra Justicia insiste en inventar exigencias, destinadas en lo mediato a tal fin, observamos una seria contradicción entre lo sostenido en unos fallos, con lo sostenido en otros sobre eventos similares. Por ejemplo, habida cuenta que aun no se ha expedido la Comisión formada en la Organización de las Naciones Unidas, a fin de tipificar internacionalmente el delito de terrorismo, para añadirlo a los tipos penales de los que se ocupa la Corte Penal Internacional, nada impide que acudamos al derecho consuetudinario internacional humanitario, echando mano al jus cogens, a tales efectos.

Para comenzar podemos señalar que el Procurador General de la Nación, al dictaminar en un asunto de competencia, con relación a la operatividad de las cláusulas de un tratado internacional refirió: “Una interpretación amplia sobre la cuestión, me permite colegir que, salvo muy clara formulación de la normativa internacional en contrario, debe considerarse que sus cláusulas son operativas. En consonancia con ello, el tribunal ha señalado al fallar el 7/7/1992, en los autos `Ekmekdjian, Miguel Á. v. Sofovich, Gerardo y otros', que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.”

Sobre este tema resulta ilustrativo el voto del Dr. Boggiano al votar, con fecha 2/8/2000, en la competencia "Nicolaides, Cristino y otros/sustracción de menores" -cuyo dictamen de la Procuración aquí se viene transcribiendo-, al sostener en relación a la cláusula 9ª de la Convención de marras, que "... es de suma gravedad institucional la eventual responsabilidad internacional en que pudiere incurrir la Nación por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales frente a una multitud de Estados, esto es, obligaciones erga omnes reconocidas por la Corte Internacional de Justicia (Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970 I-551,32); máxime tratándose de obligaciones de ius cogens que son, por definición, vinculantes frente a la comunidad internacional y no sólo respecto de determinados Estados, sino de todas las partes de un tratado multilateral, particularmente tratados sobre derechos humanos. Tales obligaciones generan el derecho de todos los Estados contratantes a demandar el cese de la violación o incumplimiento y a hacer valer la responsabilidad emergente para tutelar a los individuos o grupos víctimas de violaciones de derechos humanos". Para añadir en el consid. 5: "... urge declarar sin más trámite la competencia del juez federal en la causa, pues la abrumadora evidencia con que esta norma específica de jerarquía constitucional dirime la contienda, torna inaplicables las normas legales de jerarquía inferior en lo atinente a esta cuestión (art. 75 inc. 22 CN.)".

Aun cuando se interpretara que las conductas se encontraban pendientes de tipificar en nuestro derecho, a la época de tal interlocutorio, "entendemos que ello no dificulta la aplicación de la normativa convencional internacional, pues el Estado, mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación interna, sanciona los hechos considerados como terrorismo. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta tipificada con tal nombre en el derecho interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos.

Ese Tribunal ha resuelto, en forma reiterada, que el Pacto de San José ostenta jerarquía constitucional, por lo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, constituye una insoslayable pauta de interpretación. Ha sostenido el Alto Tribunal, “en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian" (Fallos 315:1492), (…) que la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debía guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A partir de la reforma constitucional de 1994 el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental ha otorgado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada en causas en las que son parte otros Estados miembros de la Convención constituye una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos (conf. consid. 15 del voto del Dr. Maqueda en la causa V.34 XXXVI, "Videla, Jorge R. s/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción", del 21/8/2003).

“Asimismo, los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios jurídicos valiosos de interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas de la Convención Americana que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el derecho interno armonizadas con aquéllas” (conf. voto de los Dres. Boggiano y Bossert en Fallos 321:3555).

A fuer de ser reiterativos, en lo que se refiere a los fundamentos esgrimidos por parte de nuestra justicia, a fin de desconocer como tipo penal interno, a la figura de delito de terrorismo, señalamos que con respecto a la atipicidad ante la ausencia de textos convencionales, que la C.S.J. sostuvo oportunamente: “En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad".

No podemos dejar de resaltar que el criterio adoptado por ese Tribunal Internacional, respecto al tipo penal internacional de desaparición forzada de personas, podría ser empleado simétricamente con relación al delito de terrorismo. Abona tal aserto el cúmulo de argumentaciones que precedentemente se han señalado. Nadie puede expresar que la doctrina y la práctica internacionales, no calificaron muchas veces al delito de terrorismo, como un delito contra la humanidad. Al parecer nuestra CSJ se ha enrolado en tal tesitura, con relación a la operatividad o no de los Tratados Internacionales firmados por nuestro país.

También señaló que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar". Nada se opone a que de igual forma, no existiendo un texto convencional en vigencia que haya creado el tipo de delito de terrorismo, la doctrina y la práctica internacionales, hayan servido de sustento como para calificar eventos gravísimos, actos inhumanos, que hayan causado intencionalmente grandes sufrimientos y que hayan atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, como delitos de lesa humanidad.

Uno de los actuales ministros de nuestro mas Alto Tribunal, siempre ha opinado, al respecto, que el art. 18 C.N. constituye un verdadero límite y una consagración de los principios de legalidad penal como así de legalidad procesal. Nos refiere, en la parte pertinente "entendemos que el principio de legalidad penal está dado por la C.N., cualquiera que sea el entendimiento que se haga del art. 18 constitucional, porque aunque no estuviese contenido en él, se desprendería del mismo principio republicano de gobierno (art. 1º C.N.), puesto que sin principio de legalidad es imposible un derecho racional y, por ende, un ejercicio no arbitrario del poder, tal como lo requiere el régimen republicano."

A renglón seguido nos advierte taxativamente algo que, dados los años transcurridos, debe haber olvidado ya que expresó "En efecto, no se puede inculpar racionalmente al que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba; nadie puede abstenerse de realizar lo prohibido cuando no está prohibido". Recordemos, a mayor abundamiento, que el maestro Eugenio R. Zaffaroni ya que de él se trata, nos señala acertadamente en su Manual de Derecho Penal - Parte General, pág. 79 nº 36 con relación al Principio de Legalidad, al que se acude para impedir la aplicación arbitraria de una interpretación retroactiva de la ley penal, en perjuicio de los imputados, que "la relación del derecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues el Estatuto Político de la Nación -que es la Constitución Nacional-, constituye la primera manifestación legal de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha, en virtud de los dispuesto por el art. 31 C.N., que establece el principio de supremacía constitucional".

Como el citado artículo no ha sido reformado, por impedirlo la normal legal que llama a convencionales reformadores, la opinión del ilustre jurisconsulto conserva todo su valor. Es imposible acudir a una arbitraria hermenéutica, con el propósito de hacer decir a la ley lo que la ley no señala.

En esa obra, pág. 114 nos ilustra el insigne maestro, observando taxativamente que "La creación jurisprudencial de los tipos penales siempre es una violación al principio de legalidad, sea cual fuere el sistema que la adopte, importando una incuestionable merma de la seguridad jurídica. Esto es reconocido por los mismos teóricos británicos de nuestra disciplina, al punto de que en Gran Bretaña la facultad jurisprudencial de crear delitos se fue restringiendo hasta que en 1972 quedó totalmente suprimida".

Una ley, dictada en sentido material y formal, por el Congreso Nacional, la nº 23.054, sirvió para que nuestro país adhiriera a la Convención Americana de Derechos Humanos, la que establece en su art. 9 "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable". En ese instrumento no se hace mención, ni al pasar, de las normas internacionales y de su interpretación consuetudinaria, ya que por otra parte, no era el objeto de la Convención entrometerse en la vida interna de cada país. Lo contrario habría importado una modificación a los principios del artículo 31 C.N. lo que, a la sazón, estaba prohibido por la ley de convocatoria a reformar la Carta Magna.