Capítulo 615 - Conflictos Armados No Internacionales y el derecho internacional humanitario consuetudinario estudiados por el CICR

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Cabe destacar que tanto Yugoslavia como Ruanda habían ratificado el Protocolo adicional II cuando estallaron los respectivos conflictos armados; pero, como ya se ha explicado antes, dicho Protocolo contenía numerosos vacíos. Por eso, los Estados querían saber hasta qué punto el derecho consuetudinario había logrado suplir esos vacíos. El mandato encomendaba al CICR el cometido de ayudar a los Estados en la difícil y larga tarea de aclarar el contenido del derecho internacional consuetudinario. El estudio del CICR ha identificado 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario, que abarcan una gran variedad de cuestiones. La mayoría de esas normas son aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Aunque la identificación de estas normas refleja una evaluación integral de la práctica (el estudio duró aproximadamente 10 años), el Estudio no es exhaustivo. En efecto, existen más normas de derecho consuetudinario internacional, y puede que surjan nuevas normas en el futuro, dependiendo de cómo evolucione la práctica. Por eso, el CICR ha emprendido la realización de un proyecto, en asociación con la Cruz Roja Británica, en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge, para actualizar la práctica en la que se basa el Estudio y publicarla mediante Internet en el futuro.

El Estudio del CICR sobre el derecho humanitario consuetudinario revela la existencia de un acervo importante de derecho humanitario consuetudinario. Estas normas consuetudinarias son vinculantes para todos los Estados, independientemente de si han ratificado o no los tratados, así como para los grupos armados de oposición, en el caso de las normas aplicables a las partes en un conflicto armado no internacional. En el Estudio también se pone de manifiesto que la práctica de los Estados ha generado un número significativo de normas consuetudinarias que regulan los conflictos armados no internacionales. De hecho, de las 161 normas identificadas en el Estudio, 148 son aplicables en los conflictos armados no internacionales. Estas normas consuetudinarias suplen la mayoría de los vacíos existentes en el derecho convencional, por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales. Por último, el Estudio demuestra que muchas de las normas consuetudinarias aplicables en los conflictos armados no internacionales son las mismas que las aplicables en los conflictos armados internacionales.

Es el caso de la mayoría de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, los métodos de hacer la guerra, las armas, y el trato debido a las personas civiles y a las personas que se encuentran fuera de combate y están en poder de una parte en conflicto. La descripción de estas normas consuetudinarias en el Estudio constituye, pues, un gran avance para reducir la brecha que existe entre la reglamentación de los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales, brecha aún existente en el derecho convencional. Esto no significa que el derecho de los conflictos armados internacionales y el de los no internacionales sea el mismo, sigue habiendo importantes diferencias entre ambos, que aparecen reflejadas en el Estudio. A la luz de los impedimentos a la aplicación del derecho humanitario convencional, el derecho humanitario consuetudinario sigue manteniendo su pertinencia práctica de varias maneras. A continuación, figuran algunos ejemplos recientes de dependencia del derecho humanitario consuetudinario, y de ámbitos del derecho humanitario en los que el derecho consuetudinario sigue siendo pertinente. 

(…) Por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales, el derecho humanitario consuetudinario proporciona un marco jurídico importante en conflictos tanto en Estados que no son partes en el Protocolo adicional II como en Estados que sí lo son. Para el primer caso, como Sri Lanka, donde la principal (o única) disposición del derecho convencional aplicable es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el derecho humanitario consuetudinario proporciona la mayoría de las normas aplicables. Para el segundo, como Colombia, el derecho humanitario consuetudinario completa convenientemente el marco jurídico del Protocolo adicional II.

Tanto las fuerzas armadas estatales como, en caso de conflictos armados no internacionales, los grupos armados no estatales, están obligados a respetar las normas correspondientes del derecho humanitario consuetudinario. Dichas normas constituyen también un parámetro jurídico importante que puede ser utilizado por la sociedad civil de esos Estados, así como por otros Estados y organizaciones internacionales en el ejercicio de su obligación de hacer respetar el derecho humanitario. Dado que el derecho internacional consuetudinario continúa siendo el principal marco jurídico en muchos conflictos armados, es normal que las misiones de investigación relacionadas con esos conflictos también se basen en este marco. Un ejemplo es la labor de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur en 2004-2005. Como la Comisión examinó hechos relacionados con el conflicto de Darfur, Sudán, cuando Sudán aún no era parte en el Protocolo adicional II, el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales fue especialmente pertinente para la labor de la Comisión. 

El informe de la Comisión sirvió de base para la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de remitir la situación de Darfur al fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto de la CPI. En el momento de redactar este documento, la Corte ha emitido una orden de arresto para Omar Al Bashir, en la que se le imputa responsabilidad penal individual por cinco cargos por crímenes contra la humanidad y otros dos por crímenes de guerra. Esto demuestra que, aunque esos cargos se basen hoy en el Estatuto de la Corte, dimanan del principio de responsabilidad penal del derecho internacional consuetudinario.

Otros ejemplos incluyen el informe de varios relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el del representante del secretario general de la ONU sobre los desplazados internos en su misión a Líbano e Israel, tras el conflicto de 2006. Más recientemente, un informe conjunto de varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y del representante especial del secretario general para la cuestión de los niños en los conflictos armados se basó en gran medida en el derecho humanitario consuetudinario. En el plano internacional, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) se basa cada vez más en el artículo 3 de su Estatuto, que otorga al tribunal jurisdicción sobre "violaciones de las leyes o prácticas de guerra". Toda condena que se base en el artículo 3 del Estatuto exige la prueba de que el delito en cuestión está contemplado en el derecho internacional consuetudinario, ya que, de lo contrario, se estaría violando el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa). Por ejemplo, en 

El fiscal vs. Hadihasanovi, la sala de apelaciones del tribunal dictaminó que la prohibición de la destrucción sin motivo de ciudades, el pillaje de bienes públicos o privados, los ataques contra los bienes culturales y, en general, los ataques a bienes de carácter civil eran normas consuetudinarias cuya violación, incluso en los conflictos armados no internacionales, entrañaba responsabilidad penal individual con arreglo al derecho internacional consuetudinario. En su dictamen, el tribunal citaba la práctica recogida en el volumen II del Estudio del CICR sobre derecho humanitario consuetudinario, en lugar de las normas recopiladas en el volumen I. Previamente, la sala de apelaciones había tenido que dictaminar si podía aplicar el principio de la responsabilidad del mando a los crímenes de guerra cometidos en un conflicto no internacional. Dado que en el Protocolo adicional II no se dice nada al respecto, la sala de apelaciones tuvo que examinar si la responsabilidad del mando se aplicaba a los conflictos armados no internacionales en el derecho internacional consuetudinario, concluyendo que así era. Esta conclusión confirma un hallazgo similar en el Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. 

Otro ejemplo de recurso al derecho humanitario consuetudinario se puede encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona, que consideraba crimen de guerra con arreglo al derecho internacional consuetudinario el reclutamiento de niños soldados, incluso en los conflictos armados no internacionales. ^(…)  

Según el artículo 36 del Protocolo adicional I:

Cuando una alta parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o nuevos medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa alta parte contratante.

Esta disposición implica que los Estados tienen que verificar la licitud de las nuevas armas, medios o métodos de guerra, en cumplimiento del Protocolo y de las obligaciones que les impone el derecho convencional y el derecho humanitario consuetudinario. Por ello, en la Guía para el Examen Jurídico de las Armas, los Medios y los Métodos de Guerra Nuevos, publicada por el CICR en 2006, se proponía que el marco jurídico de las normas aplicables a las nuevas armas, medios y métodos de guerra incluyera prohibiciones o restricciones de armas específicas, y prohibiciones o restricciones de carácter más general de las armas, medios y métodos de guerra en el derecho humanitario consuetudinario. Algunas de las prohibiciones y restricciones más importantes que se deben tener en cuenta están recogidas en el Estudio del CICR sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. 

Capítulo 614 - La AsambleaGeneral de la ONU confirma los Principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg.

 

 

(continuación)

No podemos hacer a un lado la circunstancia de que las diversas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sobre la instauración de tribunales para enjuiciar a individuos responsables de actos cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda contienen disposiciones relativas a los actos punibles en virtud del derecho internacional humanitario.  En particular, en los artículos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, como precedentemente hemos reseñado,  se enumeran los diferentes crímenes que caen dentro de la competencia del Tribunal. El artículo 2, sobre las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, otorga al Tribunal la potestad de enjuiciar a personas que " cometan u ordenen cometer " dichas infracciones graves. El artículo 3 amplía el alcance de la competencia al cubrir las violaciones de las leyes y usos de la guerra. El artículo 4, por su parte, reproduce los artículos 2 y 3 de la Convención sobre el Genocidio. El artículo 5 autoriza al Tribunal para enjuiciar a personas responsables de crímenes cometidos contra la población civil durante un conflicto armado " interno o internacional.

Siguiendo la tradición ya codificada, el artículo 7 da un amplio alcance a la noción de " responsabilidad penal individual “, la cual se aplica a toda persona que " haya planeado, instigado u ordenado la comisión de alguno de los crímenes señalados en (…)  el presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo " . En el artículo 7 se tratan tanto la responsabilidad de las personas que desempeñan cargos oficiales (Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios gubernamentales) como los efectos de las órdenes de un superior, siguiendo las mismas líneas del Estatuto de Nuremberg y del informe de la CDI de 1950 (Principios III y IV). Se hace allí referencia a la posibilidad de atenuación " si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad " (como en el artículo 8 del Estatuto de Nuremberg).  Este gran corpus de principios y de normas, todo este patrimonio jurídico ha quedado ahora codificado de manera orgánica en un instrumento único, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), aprobado el 17 de julio de 1998, por una Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas. Los artículos 5 al 8 del Estatuto versan sobre la definición de los crímenes que caen dentro de la competencia de la CPI. Se trata de los " crímenes más graves " de " trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto " (artículo 5). Ésta es una definición amplia que cubre, desde una perspectiva verdaderamente universal, tanto las " infracciones graves " como las " violaciones graves " de los Convenios de Ginebra y de las leyes y costumbres de la guerra en general. Dichos delitos contravienen las normas jurídicas y éticas y los principios de la comunidad internacional.

Tales normas reconocen a su vez, al principal antecedente de la concepción actualizada de los delitos internacionales. Si nos remontamos a la década del 40, debemos recordar que un 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, aprobó en forma unánime la resolución 95, una suerte de piedra basal de este tema. El título de la citada Resolución fue “Confirmación de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg ". En la ocasión citada la AGONU adoptó dos importantes medidas que merecen ser recordadas en este acto. Luego de haber tomado nota "del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los documentos paralelos relativos al Tribunal de Tokio) la Asamblea confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por las sentencias del mismo. O sea que confirmó los principios vigentes de derecho internacional, que ese Tribunal reconoció en sus sentencias. La segunda medida fue el compromiso de codificar dichos principios, lo que se encomendó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI), un órgano auxiliar de la AGONU. De tal suerte la ONU, mediante su Asamblea General, nos señala que existen principios generales pertenecientes al derecho consuetudinario, reconocidos por el Tribunal de Nuremberg en la ocasión de dictar sus sentencias, ajustadas a su Estatuto fundacional. Principios que debían ser incorporados a un futuro código en la materia.  

 En una nota de su autoría, Jean-Marie Henckaerts el experto en la defensa de los derechos humanos,  del Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, publicada en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional,  bajo el título “Desarrollo del Derecho Internacional humanitario y la Continua Pertinencia de la Costumbre”, efectúa un estudio relacionado con los orígenes del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de  1949. El resultado de sus investigaciones nos lleva a concluir que, efectivamente, a la época de la década del 70 o sea cuando ocurrieron los eventos que son imputados como delitos internacionales y que tramitan por ante nuestra Justicia, donde los imputados son o fueron integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad argentinas,  el derecho internacional consuetudinario en vigor nos llevaba como de la mano a dar como probado que merced a lo que resulta de las normas internacionales,  éstas no se aplicaban en este tipo de conflicto armado no internacional sino para favorecer a las víctimas de ellos, sean atacantes o atacados. Con el correr de los años, fueron  cambiando esas normas al punto que, a la fecha, casi no existe diferencia entre las normas consuetudinarias que rigen los conflictos armados, sean internacionales o no internacionales.  Sobre el tema de la aplicación del derecho internacional consuetudinario a los CANI y los antecedentes recopilados en los diversos estudios, el autor trae a colación que un antecedente valioso, sin duda alguna,  lo constituye la circunstancia de que “Un año más tarde, en 1999, el segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales se extendió a los conflictos armados no internacionales. Dicho Protocolo también contiene una serie de disposiciones relativas a la conducción de las hostilidades, entre ellas:

• la prohibición de atacar bienes de carácter civil;²²
• la definición de objetivos militares;²³
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles en el ataque;²⁴
• la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces siempre que las circunstancias lo permitan;²⁵ y
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles contra los efectos de las hostilidades.²⁶

Finalmente, en diciembre de 2001, el artículo 1 de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (CCAC) se modificó para ampliar el ámbito de aplicación de todos sus protocolos existentes hasta entonces a los conflictos armados no internacionales, tal y como se definen en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.”

“Como ya se ha explicado anteriormente, hasta entonces, el único Protocolo que se aplicaba en situación de conflicto armado no internacional era el Protocolo II enmendado. A partir de esa fecha, todos los protocolos (I-IV) se hicieron aplicables en los conflictos armados no internacionales para los Estados que ratificaron la enmienda al artículo 1. Esto significa que las disposiciones de los protocolos que estaban relacionadas con la conducción de las hostilidades, y que hasta entonces se limitaban a los conflictos armados internacionales, se extendieron a los conflictos armados no internacionales, entre ellas:

• la prohibición de atacar bienes de carácter civil;
• la definición de objetivos militares;
• la definición de bienes de carácter civil;
• la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;
• la definición de ataques indiscriminados;
• el principio de proporcionalidad;
• la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil; y
• la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces.

Todo apunta, pues, a que la ampliación en el decenio de 1990 del ámbito de aplicación del derecho convencional a los conflictos armados no internacionales fue posible gracias a la consolidación de muchos de los Estados que habían recobrado su independencia en el decenio de 1970.”

“Una notable excepción a esta situación fue la prohibición de atacar a la población civil, que se incluyó desde el comienzo en el Protocolo adicional II y en los tratados posteriores. En el artículo 13 del Protocolo adicional II se dispone que "no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles... salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional "dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades" constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales. Sin embargo, a diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene una definición específica de los términos "población civil" y "civil", si bien dichos términos figuran en varias disposiciones. Los tratados posteriores, aplicables en los conflictos armados no internacionales, también emplean los términos "civil" y "población civil" sin definirlos. En el documento de orientación interpretativa sobre la noción de "participación directa en las hostilidades" se define el término "población civil" a efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales como "toda persona que no forme parte de las fuerzas armadas de un Estado o de los grupos armados organizados de una de las partes en conflicto, y se especifica que, en los conflictos armados no internacionales, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto, y están formadas exclusivamente por individuos cuya continua función es participar directamente en las hostilidades (`función de combate continua)".

“Las cruentas guerras de la antigua Yugoslavia y Ruanda dieron lugar a momentos de profunda crisis en la credibilidad del derecho internacional humanitario. Incapaz de detenerlos y de hacer cumplir la ley, el mundo fue testigo de los horrores de estos conflictos. Con aparente impunidad, se violó reiterada y deliberadamente uno de los principios cardinales del derecho humanitario, a saber, la distinción entre personas civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Había que hacer algo. Con este propósito, en enero de 1995, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra y aprobó una serie de recomendaciones encaminadas a fomentar el respeto del derecho humanitario, en particular, a través de medidas preventivas que permitieran conocerlo y aplicarlo mejor. En la Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos se propone que:

Se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes.⁴¹

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en la cual participan, con derecho a voto, todos los Estados partes en los Convenios de Ginebra, hizo suya esta recomendación y encomendó oficialmente al CICR que elaborara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. El informe, conocido actualmente como el Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, se publicó casi 10 años después, en 2005, tras haberse efectuado una exhaustiva investigación y consultas con un gran número de expertos. La Conferencia encomendó este mandato al CICR, habida cuenta, sobre todo, del rudimentario derecho convencional aplicable en los conflictos armados no internacionales.