(continuación)
Además,
debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden
también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional
consuetudinario,
influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones
internacionales.
(…) Los tratados
también son pertinentes en la determinación
de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué
opinan los Estados de ciertas normas del derecho
internacional. Por eso, se han incluido
en el estudio la ratificación, la
interpretación y la aplicación de los tratados,
así como las reservas y las declaraciones de
interpretación efectuadas antes de ratificarlos.
(www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf )
La
distinguida profesora de origen español Alicia Gil Gil, citada en innumerables
ocasiones, por quienes elaboran diversos trabajos relacionados con el derecho
internacional humanitario, autora del ensayo “Los crímenes contra la humanidad
y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal internacional, a la luz de los
elementos de los crímenes”, es citada por Kai Ambos en “La nueva justicia penal
internacional: desarrollos post-Roma”, Valencia, 2002. Nos recuerda que “De lo dispuesto en el art. 6c del Estatuto de Londres y de su
aplicación por el Tribunal de Nuremberg se puede concluir que la categoría de los
crímenes contra la humanidad presentaban en aquel momento los siguientes caracteres: 1- Habían de
ser cometidos durante, o en conexión con una
guerra. (…) ”.
El
primer cambio que reclamó la doctrina de inmediato en el concepto de crímenes contra la
humanidad fue
su independencia respecto
de la situación de guerra. El requisito del nexo con la guerra provenía del origen de los crímenes contra la humanidad, que nacieron como una extensión del Derecho de la guerra a otras situaciones no comprendidas tradicionalmente en
él, y de la necesidad de afirmar que se estaba aplicando el Derecho internacional vigente, y no creándose un Derecho nuevo. (…)
En realidad ya en la Ley n°10 del Consejo del Control
Aliado de 20 de diciembre de 1945, se prescindió en la descripción de los
crímenes contra la humanidad (art. II.c) de la
exigencia de su conexión con los crímenes de guerra o con el crimen contra la
paz, con
lo que toda la jurisprudencia del Tribunal Militar Internacional dirigida a
restringir los crímenes contra la humanidad a los directamente conectados con la guerra resultaba irrelevante para los
tribunales nacionales, alemanes o extranjeros, que aplicaron esta ley de
ocupación. En aplicación de la Ley n°10
fueron castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con
anterioridad al inicio de la guerra. Así, p. ej., el Landgericht de
Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen
cometido en 1923, siguiendo la decisión del
Oberstes Militärgericht in Rastatt, vinculante para todos los tribunales de la zona de ocupación francesa en relación con la aplicación de la Ley n° 10, que declaraba
la aplicabilidad de la misma a los crímenes contra la humanidad cometidos antes
del 30 de enero de 1933 - Véase la Sentencia del Landgericht
Constanza del 28/2/1947, en Süddeutsche Juristenzeitung, Jahrgang II, 1947,
columnas 337 y ss.- Otros ejemplos pueden verse citados por AMBOS y WIRTH, ob.
cit. (nota 14), pp. 3 y ss.
Se ha argumentado para explicar esta
diferencia que la
Ley n°10, como Derecho de Ocupación, aplicaba Derecho Interno emanado de las autoridades ocupantes, al contrario que el Tribunal Militar Internacional que pretendía ser un tribunal
internacional administrando
Derecho internacional. Los “Principios de
Nuremberg” confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 (I) de 11 dic. 1946, mantienen, en cambio, en
la definición de los crímenes contra la humanidad la exigencia de relación con
los crímenes de guerra o el crimen contra la paz, pero
el requisito desaparece de nuevo en la
Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Debido, en
parte, al sentimiento de frustración que produjo la impunidad de algunas
conductas cometidas con anterioridad al inicio de la guerra, la doctrina mayoritaria exigía un concepto de crímenes contra la humanidad que permitiese el castigo de los mismos con independencia de
su relación con otros crímenes de Derecho Internacional. Sin
embargo, este cambio no suponía meramente una extensión del concepto a otras
situaciones liberándolo de la difícil prueba de su relación con los crímenes
contra la paz y los crímenes de guerra. Sacar al crimen contra la humanidad del contexto bélico en el
que había nacido, desvincularlo del Derecho
de la Guerra en el que lo envolvió el proceso de
Nuremberg, exigía la elaboración de un
concepto nuevo, diferente del originario.
Se estaba creando, como advirtió el relator especial Spiropoulos en el seno
de la Comisión de Derecho Internacional, un delito nuevo. Resulta sorprendente que, a pesar de la práctica unanimidad en la doctrina sobre la
independencia de los crímenes contra la humanidad respecto de la situación
de guerra, el art. 5 del Estatuto del TPIY continúe
vinculándolos a la existencia de un
conflicto armado”.
El art. 5 del Estatuto del TPIY define los crímenes contra la
humanidad como
“...los siguientes
actos cometidos en un conflicto
armado de carácter interno o
internacional y
dirigidos contra cualquier población civil: asesinato; exterminio; esclavitud;
deportación; encarcelamiento; tortura; violación; persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos”. El tribunal penal internacional para
Yugoslavia fue
establecido en 1993 en virtud de la resolución 827 del
Consejo de Seguridad, del 25 de mayo de
1993, para perseguir a las personas responsables de graves violaciones del
derecho internacional humanitario cometidas en la ex Yugoslavia desde 1991. Los delitos que
persigue y juzga este Tribunal son: graves
violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949, crímenes de guerra,
genocidio y crímenes contra la humanidad.
A esa
fecha, o sea al 25 de mayo de 1993, fecha de
creación de este Tribunal Internacional,
los crímenes contra la humanidad estaban vinculados a la existencia de “un conflicto
armado.
La resolución del Consejo de
Seguridad de la Organización de las Naciones
Unidas, estableciendo este Tribunal, autorizaba
al mismo a sancionar su propio Estatuto. Las
normas consiguientes forman parte del
derecho internacional humanitario consuetudinario.
Debió aplicarse oportunamente en nuestro país, la norma citada, a los imputados
por violación de los derechos humanos. Viabiliza tal tesitura la circunstancia
de que estamos ante una norma que
beneficia a los acusados, puesto que es una
norma internacional más favorable a ellos. La
Justicia Argentina, enfáticamente negó en cada oportunidad que se le presentó, que
los eventos que juzga, relacionados con la actividad bélica concretada en
ocasión de enfrentarse el Estado Argentino con las fuerzas subversivas, hubieran tenido
lugar durante un conflicto armado no internacional. Si tuviera
razón, estamos ante un conflicto que no
es una guerra. ¿Entonces como tendríamos que calificarla? No lo dijo nunca.
Como el derecho
consuetudinario exige la existencia de una guerra para poder aplicar a un imputado las normas del delito de
lesa humanidad, en forma harto arbitraria han sido aplicadas ellas, contrariando
de tal suerte la costumbre internacional. Contrariando al derecho internacional humanitario
consuetudinario. Si admitimos que se trató de un
CANI (Conflicto Armado No Internacional), el derecho consuetudinario
vigente a la época en que sucedieron los
hechos, determinaba que las normas
internacionales, no se aplicaban en el caso
de conflictos armados no internacionales, sino
para favorecer los derechos de las víctimas de los conflictos aludidos.
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