Capítulo 611 - Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes

(continuación)

Cuando la justicia argentina, nuestra justicia, hace la vista gorda en sus fallos acudiendo a elipsis, con el fin inconfesado de evitar tener que reconocer ciertas verdades de a puño;  cuando nuestros jueces tienen temor de aplicar la costumbre internacional en sus resoluciones, viene instantáneamente a nuestra  memoria el conocidísimo fallo de  la Corte Internacional de Justicia in re Nicaragua, ocasión en que  examinó la índole consuetudinaria de los principios de no empleo de la fuerza y de no intervención, afirmando ese Alto Tribunal que: “No cabe esperar que la aplicación de las normas en cuestión sea perfecta en la práctica de los Estados, en el sentido de que éstos deben abstenerse, con entera coherencia, de usar la fuerza o de intervenir en cualquier otro asunto interno. La Corte no piensa que, para establecer una norma como consuetudinaria, la práctica correspondiente tenga que ser rigurosa y absolutamente conforme con la norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias, la Corte cree que es suficiente que el comportamiento de los Estados sea, en general, acorde con esas normas, y que los casos en que la conducta del Estado esté en contradicción con una norma determinada, deben ser tratados en general como infracciones de esa norma, no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma.”

 

“Si el Estado actúa de manera prima facie incompatible con una norma reconocida, pero defiende su proceder apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, entonces, tanto si el comportamiento del Estado es efectivamente justificable por esas razones como si no lo es, la significación de esa actitud debe más bien confirmar que desvirtuar la norma. Este fallo es particularmente pertinente para diversas normas de derecho internacional humanitario para las que, junto a la abrumadora evidencia de una práctica verbal de los Estados que las respalda, hay numerosas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando esas violaciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los autores o de condenas de otros Estados, no ponen en duda la existencia de la norma en cuestión.”

 

Otro artículo, de similar tenor relacionado con el libro “El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”, de Manuel Becerra Ramírez, hace referencia a la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Nos recuerda que en 1995 la citada Conferencia encargó al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) llevara a cabo un informe sobre las normas consuetudinarias. “Diez años, después  se publicaron los resultados de una investigación impresionante, en la cual se identificaron normas consuetudinarias del Derecho Humanitario Internacional (DHI) contemporáneo. El colosal trabajo fue publicado en el idioma ingles bajo el nombre de Customary International Humanitarian Law y en él participaron un gran número de juristas de todo el mundo, bajo la dirección de Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck. En el 2007, se publicó una versión en español (“El derecho internacional humanitario consuetudinario”), con lo que era previsible que su divulgación se vería aumentada por ser accesible a un mayor número de lectores de habla hispana.” (…)

 

“Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos humanos tienen una categoría única que en parte comparten con la normatividad de derechos humanos y del derecho internacional penal, estas características son:

 • No comparten el carácter sinalagmático del derecho convencional común; los tratados en materia de derecho humanitario establecen obligaciones no sólo para los Estados partes, sino para los individuos que forma parte de la jurisdicción de aquellos. Este concepto está expresado en la conocida Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de fecha 1951: En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen intereses propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones; (…)  No es posible denunciar un tratado de este tipo mientras la parte que pretende renunciar se encuentre en un conflicto armado. En efecto, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho humanitario internacional contienen una norma común que así lo expresa:   ...la denuncia notificada cuando la potencia denunciante esté implicada en un conflicto no surtirá efecto alguno mientras no se hayan concertado la paz y, en todo caso, mientras no hayan terminado las operaciones de liberación y de repatriación de las personas protegidas por el presente Convenio.”

 “Esta sería la médula de la no aplicación de la cláusula de reciprocidad, en los tratados de derecho humanitario internacional; como sabemos el derecho de Viena 69 establece la facultad del incumplimiento de un tratado internacional cuando la otra u otras partes hayan incumplido. Pero Viena 69 establece una excepción en caso de tratados en materia de derecho humanitario: No se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados. Las normas del derecho humanitario internacional son normas de carácter erga omnes ya que los Estados tienen una doble obligación, por un lado están obligados a respetar y hacer respetar sus normas. Una obligación (la de respetar) se asume en el marco del ordenamiento interno de cada Estado y la otra (la de hacer respetar), frente a todos los Estados y a la comunidad internacional. Algunas de ellas son normas de jus cogens, por ejemplo la prohibición de la tortura, la esclavitud, el respeto a la vida, etcétera, forman un núcleo duro de normas que son imperativas, y no se puede convenir en  contrario;

• Son irrenunciables por las personas a quien protege, ya que ellas “no podrán en ningún caso, renunciar parcial ni totalmente a los derecho que les confiere” .

• En la interpretación y aplicación de las normas del derecho humanitario internacional se aplicará el principio pro homine, es decir en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional. Estas características hacen del DHI un sistema especial, que conjuntamente

con las normas provenientes de los derechos humanos y las normas del derecho internacional penal, que cuentan con una serie de normas de carácter subjetivo, crean un orden público internacional, una especie de segundo piso que complementa al derecho interno y que va en contra de la impunidad y la deshumanización de los conflictos armados. “Al igual que su colega Ramelli Arteaga, nos señala Becerra Ramírez  que “Uno de los fenómenos notorios en algunas constituciones estatales es precisamente la ausencia de referencia a la costumbre internacional. Como sabemos, la costumbre internacional se compone de dos elementos (la inveterata consuetudo y la opinio iuris) el primero elemento objetivo y el otro psicológico, ambos elementos difíciles de medir, de cuantificar, en general de identificar, y más si estamos en un país de codificación, que no conoce más que la ley escrita. De esta manera, el asunto de la recepción de la costumbre internacional no es un asunto fácil de resolver y así lo reconoce la doctrina internacional ya que, por ejemplo, si pensáramos que el poder legislativo tiene la obligación de confirmar explícitamente  todos los cambios, modificaciones y creaciones de normas y principios de derecho internacional, sería una labor verdaderamente colosal. Por éso en los sistemas del common law se utiliza desde el siglo XVII la formula simple y general “international law is part of the law of the land” de acuerdo con la cual las cortes nacionales deben aplicar automática y directamente la costumbre y los principios generales de derecho internacional.”(…)

“Sin embargo esta fórmula no termina la posible discusión sobre la jerarquía  del derecho internacional frente al derecho interno, lo cual es muy trascendente ya que tiene que ver con los siguientes puntos: • la colisión entre normas de derecho consuetudinario internacional y derecho interno; mucho se ha escrito en los últimos años sobre la problemática planteada por la contradicción que se puede encontrar en una norma del derecho internacional convencional y otra norma del derecho interno, pero ¿qué pasa cuando existe una norma interna del Estado y otra norma consuetudinaria internacional que se le opone? Aquí nos encontramos ante la aneja discusión entre las escuelas del pensamiento jurídico que se refieren a la relación entre derecho internacional público y el interno; es decir las escuelas monistas y dualistas, a la que la literatura de derecho internacional sigue dedicándole mucho espacio. Desde una perspectiva del derecho internacional público y más tratándose del derecho internacional humanitario, que como recordamos en este trabajo, sus normas son parte del orden público internacional, no hay duda de que prima en su aplicación el derecho humanitario internacional.