Capítulo 838 - Como se determina si la práctica de los Estados determina una norma de derecho consuetudinario.

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La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. 

No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinaria constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. 

La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto.

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente lo que esto significa.

El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión.

Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. 

Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho. El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. 

Capítulo 837 - El derecho consuetudinario es una práctica generalmente aceptada como derecho.

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En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas.

El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones.

Por eso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.  Volvamos a recordar, dado la importancia de esta definición, que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho».

Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis). Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados». El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.

A su vez, la práctica de los Estados debemos contemplarla desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la  jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario. 

Capítulo 836 - Donde estudiamos las normas del derecho internacional humanitario, que forman parte del derecho internacional consuetudinario.

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Nos señala la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que “En la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra, del 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios y las maneras de afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales. En cambio, en la Declaración Final, aprobada por consenso, la Conferencia reafirmó «la necesidad de reforzar la eficacia de la aplicación del derecho internacional humanitario» y solicitó al Gobierno suizo que reuniera «un grupo intergubernamental de expertos de composición no limitada encargado de dar con los medios prácticos para promover el pleno respeto de este derecho y la aplicación de sus normas, así como de preparar un informe para los Estados y para la próxima  “Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja». Este Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra, en enero de 1995, y adoptó una serie de recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar su conocimiento y hacer más eficaz su aplicación. Tales tareas pusieron de relieve la necesidad de distinguir las normas consuetudinarias que rigen los conflictos armados no internacionales. “En la Recomendación II, el Grupo Intergubernamental de Expertos propuso que: «se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y  distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de Gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes”.

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. Casi diez años después, en 2005, tras una minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe, al que se hace referencia en adelante con el título de estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.”

“La finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho, que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en tiempo de guerra y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen una amplia normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades.

La regulación de los medios y métodos de guerra en el derecho convencional se remonta a la Declaración de San Petersburgo de 1868, a los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907y al Protocolo de Ginebra de 1925 sobre Gases Asfixiantes. Más tarde se abordó esta cuestión en la Convención de 1972 sobre Armas Biológicas, los Protocolos adicionales de 1977, la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de 1993 sobre Armas Químicas y la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal. La protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado está regulada en detalle por la Convención de La Haya de 1954 y sus dos Protocolos. El Estatuto de 1998 de la Corte Penal Internacional contiene, entre otras cosas, una lista de crímenes de guerra sometidos a su jurisdicción.

Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados.

Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él. Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho.

A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un conflicto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares. 

Capítulo 835 - Un elemento medular del derecho humanitario consuetudinario internacional, es la Práctica de los Estados.

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Una de las exigencias para reconocer el derecho consuetudinario internacional, es la denominada “Práctica de los Estados”. Con relación a ella debemos destacar que es un elemento al que no se le ha otorgado la suficiente trascendencia, a pesar que se ha acudido a él, en los casos en que se intentó justificar la aplicación de ciertas normas penales, en forma retroactiva o ultra activa. La etiología de la citada práctica, nos permitirá comprender mejor el tema.

La justicia sajona o las similares se adaptará mejor a utilizar la práctica,  por cuanto el uso de tal elemento es cotidiano, al contrario del derecho romanístico donde la escritura se ha impuesto, con las diversas variables. En el particular caso, de los países usuarios del derecho continental, se ha impuesto el uso de la jurisprudencia del derecho escrito, en sus diversas variables.  Derivado de tal aplicación, tenemos a los tribunales plenarios y a la casación, institutos que permiten unificar la aplicación e interpretación de las normas legislativas. Las actuaciones verbales y materiales que establecen la práctica, no parten de la jurisprudencia, como erróneamente se considera por lo general.

Nos señala al respecto el CICR “La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario.

Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.

La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos” (…).

Observamos que no es suficiente el relieve que se le ha dado universalmente a la tarea de la Cruz Roja Internacional, en relación con lo que surge del derecho humanitario consuetudinario y materias afines. Entendemos que no podemos pasar por alto la opinión de tan ilustre organismo internacional. Destacamos que, a pesar de los años transcurridos y que otros países en similares circunstancias al nuestro, lo han tipificado penalmente, en nuestro país no ha sido sancionada la figura del delito de lesa humanidad o el crimen de lesa humanidad. Podemos decir lo mismo del genocidio y de otras figuras internacionales tipificadas en las leyes internacionales. Cuando procedemos a la lectura de algún fallo condenatorio o no, de un ex represor, se evidencia en los fundamentos del mismo que se acude a figuras y normas internacionales. Se acude al derecho internacional humanitario consuetudinario, pero en esos fallos, por lo general no se destaca el motivo que origina que determinada conducta sea considerada consuetudinaria.

No se pone de relieve en forma detallada, lo que tendría que ser una exigencia ad solemnitaten, dada la gravedad de las penas que se imponen, la etiología de determinadas acciones que repercuten hasta en las normas convencionales, como una suerte de desuetudo o consuetudo. Nadie, ningún titular de juzgado, nos ha explicado que motiva que se aplique, por ejemplo, la figura penal interna de delito de lesa humanidad. No se nos explica que apoyatura legal tiene, la actitud jurisdiccional de aplicar eventualmente a un reo, una tipificación penal internacional, que no ha sido incorporada a la legislación argentina. Posiblemente si acudimos a la Conferencia Internacional encargada de afrontar las violaciones al derecho internacional humanitario, podremos comprender mejor la actividad jurisdiccional, criticarla con fundamento o alabarla, según sea el caso.  (Capítulo 835)

Capítulo 834 - Tratamiento diferenciado de los reclusos en Argentina y en España.

(continuación)

Leyendo la nota citada, acudió a mi memoria otra nota muy parecida, con las diferencias lógicas, pero emanada en este caso de la justicia española. Reseña la web española de Libertad Digital del 19 de septiembre de 2012, la situación procesal del condenado por la justicia de España, el etarra Iosu Uribetxeberria Bolinaga. La Sección Primera de la Audiencia Nacional, le concedió la libertad condicional al aludido con el argumento de que se comprobó la existencia de un “peligro patente” para la vida del aludido, que se manifiesta de “manera clara, evidente y manifiesta”.  

Trae a colación la autora de la nota, la resolución de los magistrados integrantes del tribunal, ocasión en que se confirma la libertad concedida por el a quo, en razón de que todos los informes médicos sobre la vida del terrorista Bolinaga coinciden en afirmar que el cáncer con metástasis que padece el ya expreso es "muy grave e incurable".

En el auto se subraya que la diferencia entre los diferentes facultativos surge en torno al pronóstico de supervivencia del secuestrador de Ortega Lara y asesino de tres guardias civiles pero no sobre la gravedad de su enfermedad. Asimismo, la Sala recuerda que "la libertad condicional no significa la liberación del condenado ni la extinción de su responsabilidad penal" y que se debe anticipar por "razones humanitarias en el caso de personas de avanzada edad y de enfermos muy graves con padecimientos incurables".

Por otro lado, la Sala destaca que "la ley incorpora a nuestro sistema el principio de humanidad de las penas (...). Y es que el principio de humanidad que incorpora el artículo 92 del Código Penal –donde se regula la libertad condicional- tiene carácter incondicionado, no pudiendo depender de la gravedad de las conductas sancionadas, ni de la entidad de los daños causados por el delito, ni de los fines que se persiguen con la imposición de la pena". La resolución cuenta con el voto particular del magistrado Poveda –que se mostró en contra de la excarcelación de Bolinaga- donde se argumenta que ningún informe médico menciona "un riesgo de muerte patente.(Fuente: Libertad Digital,. 19-09-2012)