(continuación)
Una de
las exigencias para reconocer el derecho consuetudinario internacional, es la
denominada “Práctica de los Estados”. Con relación a ella debemos destacar que
es un elemento al que no se le ha otorgado la suficiente trascendencia, a pesar
que se ha acudido a él, en los casos en que se intentó justificar la aplicación
de ciertas normas penales, en forma retroactiva o ultra activa. La etiología de
la citada práctica, nos permitirá comprender mejor el tema.
La justicia
sajona o las similares se adaptará mejor a utilizar la práctica, por cuanto el uso de tal elemento es
cotidiano, al contrario del derecho romanístico donde la escritura se ha
impuesto, con las diversas variables. En el particular caso, de los países
usuarios del derecho continental, se ha impuesto el uso de la jurisprudencia
del derecho escrito, en sus diversas variables. Derivado de tal aplicación, tenemos a los
tribunales plenarios y a la casación, institutos que permiten unificar la
aplicación e interpretación de las normas legislativas. Las actuaciones verbales
y materiales que establecen la práctica, no parten de la jurisprudencia, como erróneamente
se considera por lo general.
Nos señala
al respecto el CICR “La
práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional
consuetudinario (selección
de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de
ese derecho (evaluación
de la práctica estatal). Las
actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o
de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario.
Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las
actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las
leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas
armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas
diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los
comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los
reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las
declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de
posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones
internacionales. Esta
lista muestra que la
práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y
judiciales de un Estado puede
contribuir a la
creación de derecho internacional consuetudinario.
La
negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por
conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son
actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que
las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el
valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido,
de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del
Estado. Cuanto mayor sea el apoyo
a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales
son fuentes subsidiarias de
derecho internacional, no
constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No
obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de
derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial
de sus decisiones, los
tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas
de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las
organizaciones internacionales. La
práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho
internacional humanitario y
otras declaraciones, no
constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación
de ciertas normas en los
conflictos” (…).
Observamos
que no es suficiente el relieve que se le ha dado universalmente a la tarea de
la Cruz Roja Internacional, en relación con lo que surge del derecho
humanitario consuetudinario y materias afines. Entendemos que no podemos pasar
por alto la opinión de tan ilustre organismo internacional. Destacamos que, a
pesar de los años transcurridos y que otros países en similares circunstancias al
nuestro, lo han tipificado penalmente, en nuestro país no ha sido sancionada la
figura del delito de lesa humanidad o el crimen de lesa humanidad. Podemos
decir lo mismo del genocidio y de otras figuras internacionales tipificadas en
las leyes internacionales. Cuando
procedemos a la lectura de algún fallo condenatorio o no, de un ex represor, se evidencia en los fundamentos del mismo
que se acude a figuras y
normas internacionales. Se acude al derecho internacional humanitario consuetudinario, pero en esos fallos, por lo general no se destaca el motivo que origina que
determinada conducta sea
considerada consuetudinaria.
No se pone de relieve en forma detallada, lo que tendría que ser una exigencia ad solemnitaten,
dada la gravedad de las penas que se imponen, la etiología de determinadas acciones que repercuten hasta en las normas
convencionales, como
una suerte de desuetudo o consuetudo. Nadie, ningún titular de
juzgado, nos ha explicado que motiva que se aplique, por ejemplo, la figura
penal interna de delito de lesa humanidad. No se nos explica que apoyatura
legal tiene, la actitud jurisdiccional de aplicar eventualmente a un reo, una
tipificación penal internacional, que no ha sido incorporada a la legislación
argentina. Posiblemente si acudimos a la Conferencia Internacional encargada de
afrontar las violaciones al derecho internacional humanitario, podremos
comprender mejor la actividad jurisdiccional, criticarla con fundamento o
alabarla, según sea el caso. (Capítulo 835)
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