Capítulo 855 - La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado, sigue siendo una cuestión de orden público

(continuación)

La función continua de combate no conlleva de jure que se tiene derecho al privilegio de combatiente, el que, en cualquier caso, no existe en un CANI. Más bien, distingue a los miembros de las fuerzas combatientes organizadas de una parte no estatal de las personas civiles que participan directamente en las hostilidades solo de forma espontánea, esporádica o no organizada, o que asumen funciones exclusivamente políticas, administrativas o cualquier otra función que no sea de combate.

La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado sigue siendo una cuestión de orden público, es decir, se rige por las normas internacionales y por el derecho interno aplicable a las operaciones de mantenimiento del orden público. Esto ocurre incluso cuando la violencia ocurre durante un conflicto armado, sea o no internacional, si no tienen relación alguna con el conflicto armado.”.

¿Qué conducta constituye una participación directa en las hostilidades?

La respuesta a esta pregunta define la conducta individual que tiene como consecuencia la suspensión de la protección de una persona civil contra los ataques directos. La noción de participación directa en las hostilidades se refiere a actos específicos ejecutados por personas como parte de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado. Debería ser interpretada del mismo modo en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional. Para considerar un acto como participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos siguientes:

1. Debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los  ataques directos (umbral de daño) y

2. Debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa), y

3. El propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante). La aplicación combinada de los tres requisitos de umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la protección contra los ataques directos.

Además, las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el regreso, son parte integrante de ese acto”. (…) La pérdida de la protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función continua de combate (de miembros de grupos armados organizados), no significa que no haya restricciones jurídicas. 

Un principio fundamental del DIH convencional y del DIH consuetudinario es que «los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo».

Se imponen también restricciones jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso.

d) Por último, como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece la participación directa de las personas civiles en las hostilidades. Cuando las personas civiles dejan de participar directamente en las hostilidades, o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no estatal en un conflicto armado dejan de asumir una función continua de combate, recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho interno y el derecho internacional.

Cabe señalar que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo, una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate, descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que debería aplicarse a cualquier civil que participe directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma organizada. Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». 

La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en el proceso de ataque contra personas que participan directamente en las hostilidades no tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas, sean suficientes medios distintos de la fuerza letal para lograr el resultado operacional esperado.

El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión, presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos de la Guía y explicar la relación entre ellos.”. (…)

Son varias las diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular.

Capítulo 854 - La noción de «participación directa en las hostilidades», según el Derecho Internacional Humanitario.

(continuación)

Como se señala más arriba, la aplicación de una normativa relativa al mantenimiento del orden público significa, entre otras cosas, que se puede utilizar la fuerza letal sólo cuando otros medios resulten «ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto» y que la planificación y la ejecución de cualquier acción tiene que ser conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad del derecho de los derechos humanos. (…)

Cabe destacar que la aplicación de las normas sobre el mantenimiento del orden público no se refiere al tipo de fuerzas o equipos utilizados en una operación dada (de policía o militar), sino al hecho de que el derecho de los derechos humanos es el régimen jurídico aplicable, dada la ausencia de conflicto armado.

Los Principios básicos sobre el uso de la fuerza y las armas de fuego reflejan ese enfoque: «La expresión «funcionarios encargados de hacer cumplir la ley» incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención». «En los países en que ejercen las funciones de policía autoridades militares, ya sean uniformadas o no, o fuerzas de seguridad del Estado, se considerará que la definición de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprende a los funcionarios de esos servicios». (…)

Como se señaló en los informes presentados a las XXVIII y XXX Conferencias Internacionales, el entorno operacional de los conflictos armados contemporáneos está cambiando. Algunas de sus características son el desplazamiento de las operaciones militares a los centros de población civil, por la implicación cada vez más grande de las personas civiles en la acción militar (tanto del lado de Estados como del lado de grupos armados organizados), así como por las mayores dificultades prácticas para distinguir entre combatientes y civiles.

Teniendo en cuenta esta realidad, de 2003 a 2008, el CICR trabajó con un grupo de unos cincuenta expertos jurídicos internacionales –los cuales participaron a título privado – sobre un proyecto destinado a esclarecer la noción de «participación directa en las hostilidades» según el DIH. Sobre la base de una evaluación completa de los debates mantenidos por los expertos, así como de estudios y análisis internos, el CICR redactó un documento final titulado «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario», la cual refleja únicamente los puntos de vista del CICR.

La principal finalidad de la Guía es fortalecer la protección de la población civil, esclareciendo la distinción entre civiles y combatientes, así como entre los civiles que participan directamente en las hostilidades y los que no, según el DIH. El propósito no es cambiar las normas vinculantes del DIH, sino más bien presentar las recomendaciones del CICR sobre la forma en que debería interpretarse la noción de participación directa en las hostilidades en los conflictos armados contemporáneos. La intención no es que se aplique sobre el terreno como tal, sino más bien que los mandos militares y otros responsables de la conducción de operaciones militares lo hagan operativo. El texto fue publicado en inglés en junio de 2009, junto con las actas de las reuniones de expertos. Hasta la fecha, la Guía ha sido traducida al español, francés, árabe y chino. El CICR también ha entablado un diálogo proactivo con círculos militares, gubernamentales, no gubernamentales, humanitarios y académicos para explicar y promover la difusión de la Guía.

¿A quién se considera civil a los fines del principio de distinción?

La respuesta a esta pregunta determina el círculo de personas protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. A los efectos de la conducción de las hostilidades, es importante hacer una distinción entre miembros de fuerzas o grupos armados organizados (cuya función continua es conducir hostilidades en nombre de una parte en el conflicto armado) y personas civiles (que no participan directamente en las hostilidades, o que sólo lo hacen de forma espontánea, esporádica o no organizada).

En un conflicto armado internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Los miembros de las fuerzas armadas no regulares (por ejemplo, milicias, cuerpos de voluntarios, etc.) cuya conducta sea atribuible a un Estado parte en un conflicto armado son considerados parte de las fuerzas armadas de este Estado. No son considerados civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades, aunque no llenen los requisitos exigidos por el DIH para tener derecho al privilegio de combatiente y al estatuto de prisionero de guerra. En un conflicto armado sin carácter internacional, todas las personas que no son miembros de fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados de una parte en conflicto son personas civiles y, por lo tanto, tienen derecho a ser protegidas contra los ataques salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure esa participación.

En un CANI, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal y están integrados sólo por personas cuya función directa es participar directamente en las hostilidades.

El criterio decisivo para que exista la calidad de miembro en un grupo armado organizado es que una persona asuma una función continua para el grupo y que ésa comprenda su participación directa en las hostilidades («función continua de combate»).La calidad de miembro de fuerzas armadas irregulares que pertenezcan a una parte en el conflicto ha de determinarse sobre la base de los mismos criterios funcionales que se aplican a los grupos armados organizados en los conflictos armados sin carácter internacional.(Capítulo 854)

Capítulo 853 - Licitud del uso de la fuerza letal contra personas cuya actividad está relacionada con un conflicto armado.

(continuación)

Cabe señalar que la Guía se basa en la opinión del CICR sobre las restricciones aplicables al uso de la fuerza en los ataques directos. Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». Esto no significa que haya una obligación de «capturar en vez de matar» en una situación de conflicto armado, que es una norma aplicable al mantenimiento del orden público, sino que tiene como finalidad proporcionar principios rectores para elegir los medios y métodos de combate según la evaluación que el comandante haga de la situación. Cabe recordar que, de conformidad con el DIH, los ataques contra personas están regulados por otras disposiciones importantes, es decir, las relativas a la prohibición de los ataques indiscriminados y desproporcionados y a la obligación de tomar precauciones factibles en los ataques.

En la práctica, la mayoría de las cuestiones se han planteado en relación con la licitud del uso de la fuerza letal, contra personas cuya actividad está relacionada con un conflicto armado y, concretamente, contra las personas que están participando directamente en un CANI a partir del territorio de un Estado no beligerante. Por Estado no beligerante se entiende uno que no participa en un conflicto armado en sí contra un grupo armado no estatal que está en su territorio y/o que no está implicado en un CANI con ese grupo que haya traspasado la frontera de un Estado adyacente.

Hay diferentes opiniones jurídicas sobre la licitud de atacar a una persona que está participando directamente en las hostilidades a partir del territorio de un Estado no beligerante.

Según una corriente de opinión, una persona que está participando directamente en las hostilidades relacionadas con un CANI concreto «lleva» consigo ese conflicto armado al Estado no beligerante debido a la participación directa continua (el requisito de nexo) y sigue siendo un objetivo militar de conformidad con el DIH. En otras palabras, a condición de se cumpla el criterio de ius ad bellum, puede ser objeto de ataques según las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades.

Éstas incluyen el principio de proporcionalidad, según el cual las lesiones a las personas civiles y los daños a los bienes de carácter civil, o una combinación de ambas no se consideran ilícitas si no son excesivas en relación con la ventaja militar concreta y directa que se espere lograr con el ataque. 

Según otras opiniones, compartidas por el CICR, no debería aceptarse la noción de que una persona «se lleva consigo» un CANI al territorio de un Estado no beligerante. Esto tendría como consecuencia la eventual ampliación de la aplicación de las normas sobre la conducción de las hostilidades a muchos Estados, según los movimientos de una persona en todo el mundo mientras participe directamente en las hostilidades en relación con un CANI concreto.

Además de los posibles problemas de ius ad bellum que podría plantear esta situación, hay otros como las consecuencias que acarrearía para las personas civiles o los bienes de carácter civil en el Estado no beligerante(s). La proposición de que se les podrían infligir lesiones o daños de forma lícita de conformidad con el principio de proporcionalidad del DIH porque un individuo que es buscado por otro Estado está en su entorno (el resultado de un criterio de «nexo») significaría en efecto que se reconoce el concepto de «guerra global». Por lo tanto, se considera que si se cumple el criterio de ius ad bellum, la licitud del uso de la fuerza contra una persona concreta en el territorio de un Estado no beligerante debería examinarse según las normas relativas al mantenimiento del orden público”. (…) 

Capítulo 852 - Relación entre el Derecho Internacional Humanitario y los derechos humanos.

(continuación)

La jurisprudencia internacional y regional es disímil respecto a la relación entre el DIH y los derechos humanos, especialmente por lo que atañe al alcance de la protección del derecho a la vida en un CANI. En la mayoría de los casos se ha tratado de violaciones del derecho a la vida de personas civiles en los que la aplicación, sea del DIH sea del derecho de los derechos humanos, hubieran tenido, en esencia, los mismos efectos. Los tribunales y cortes aún tienen que abordar de forma concluyente la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos en cuanto al hecho de tomar como objetivo y matar a personas que estén participando directamente en las hostilidades.

Por último, pero no menos importante, está la cuestión de la normativa jurídica aplicable al uso de la fuerza por grupos armados no estatales. En este caso también es válido lo que ya se ha dicho más arriba en relación con la (no) aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados organizados, y huelga abordar de nuevo aquí la cuestión.

En esencia, la conclusión a que se llega de lo dicho más arriba es que el uso de la fuerza letal por parte de un Estado en un CANI, requiere un análisis fáctico de la influencia recíproca entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos. Para los Estados, la conclusión jurídica dependerá de los tratados en que sean Partes, del derecho consuetudinario, y, por supuesto, de las disposiciones del derecho interno. También es indudable que en un CANI –como en un CAI– es necesario entrenar a las fuerzas armadas estatales para que puedan hacer una distinción entre una situación de guerra y una de mantenimiento del orden público y se comporten según haga al caso.

Asimismo, es necesario que se les proporcionen claras normas de conducta sobre el uso de la fuerza. En cuanto a los grupos armados no estatales, es indudable que están jurídicamente obligados a respetar las disposiciones del DIH en la materia. El CICR tiene la intención de examinar detenidamente los retos de la relación recíproca entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos relativas al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado.”  (…)

En una situación de conflicto armado, se aplican las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades mencionadas más arriba. Esto significa que puede utilizarse la fuerza letal contra los combatientes, es decir, personas que tienen el derecho a participar directamente en las hostilidades (un estatuto jurídico inherente sólo a los CAI), así como contra otras personas que participan directamente en las hostilidades, incluidas las personas civiles cuando lo hacen. En la ya mencionada Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, se examina la cuestión de saber a quién se considera persona civil que participa directamente en las hostilidades, la cual pierde, por este hecho, la protección contra los ataques directos y ello durante el tiempo que participe directamente en las hostilidades (…)

Según la Guía:

- los miembros de las fuerzas armadas, o de grupos armados organizados de una parte en conflicto que desempeñan una función continua de combate no son consideradas personas civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente no están protegidas contra los ataques directos mientras desempeñen esa función.

- personas civiles son las personas que participan directamente en las hostilidades sólo de forma espontánea, esporádica o no organizada, y pueden ser atacadas sólo mientras dure cada acto específico de participación directa. (…)