Capítulo 855 - La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado, sigue siendo una cuestión de orden público

(continuación)

La función continua de combate no conlleva de jure que se tiene derecho al privilegio de combatiente, el que, en cualquier caso, no existe en un CANI. Más bien, distingue a los miembros de las fuerzas combatientes organizadas de una parte no estatal de las personas civiles que participan directamente en las hostilidades solo de forma espontánea, esporádica o no organizada, o que asumen funciones exclusivamente políticas, administrativas o cualquier otra función que no sea de combate.

La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado sigue siendo una cuestión de orden público, es decir, se rige por las normas internacionales y por el derecho interno aplicable a las operaciones de mantenimiento del orden público. Esto ocurre incluso cuando la violencia ocurre durante un conflicto armado, sea o no internacional, si no tienen relación alguna con el conflicto armado.”.

¿Qué conducta constituye una participación directa en las hostilidades?

La respuesta a esta pregunta define la conducta individual que tiene como consecuencia la suspensión de la protección de una persona civil contra los ataques directos. La noción de participación directa en las hostilidades se refiere a actos específicos ejecutados por personas como parte de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado. Debería ser interpretada del mismo modo en situaciones de conflicto armado internacional y no internacional. Para considerar un acto como participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos siguientes:

1. Debe haber probabilidades de que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los  ataques directos (umbral de daño) y

2. Debe haber un vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad directa), y

3. El propósito específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante). La aplicación combinada de los tres requisitos de umbral de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la protección contra los ataques directos.

Además, las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el regreso, son parte integrante de ese acto”. (…) La pérdida de la protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función continua de combate (de miembros de grupos armados organizados), no significa que no haya restricciones jurídicas. 

Un principio fundamental del DIH convencional y del DIH consuetudinario es que «los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo».

Se imponen también restricciones jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho internacional. Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso.

d) Por último, como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece la participación directa de las personas civiles en las hostilidades. Cuando las personas civiles dejan de participar directamente en las hostilidades, o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no estatal en un conflicto armado dejan de asumir una función continua de combate, recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho interno y el derecho internacional.

Cabe señalar que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo, una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate, descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que debería aplicarse a cualquier civil que participe directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma organizada. Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». 

La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en el proceso de ataque contra personas que participan directamente en las hostilidades no tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas, sean suficientes medios distintos de la fuerza letal para lograr el resultado operacional esperado.

El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión, presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos de la Guía y explicar la relación entre ellos.”. (…)

Son varias las diferencias entre las bases jurídicas que rigen los conflictos armados y el terrorismo, que se basan, en primer lugar, en la realidad diferente que buscan regular.