Capítulo 870 - Algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH, a situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI.

(continuación)

“Huelga decir que la clasificación jurídica de la violencia tiene importantes consecuencias prácticas, puesto que determina la normativa jurídica aplicable, en especial las reglas que deben observarse en el uso de la fuerza. Si se considera que una situación alcanza el umbral de un CANI, se aplica el DIH relativo a la conducción de las hostilidades, y tanto las fuerzas gubernamentales como las organizaciones criminales partes en ese conflicto tienen la obligación de respetarlo.” Tales conceptos explican racionalmente la postura ideológica que ha adoptado la justicia de nuestro país.  Se empecina en negar la realidad. 

Insiste en que en la Argentina, en la década del 70, no existió ningún conflicto armado. De tal suerte que, las consecuencias derivadas del mismo, no apuntan a los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas. Como se ha afirmado, ello incide en la determinación de la norma jurídica aplicable. De allí que muchos se interrogan porque a los militares se les aplica una norma internacional más gravosa, mientras que a los integrantes de las bandas que pretendieron barrer con las instituciones, cometiendo violaciones de los derechos humanos, se les aplicó solamente la imputación de la posible comisión de delitos criminales comunes, delito ordinarios, no alcanzados por las normas que se oponen a declarar la prescripción de la acción penal de los posibles delitos cometidos por sus integrantes. 

Al parecer nuestra justicia se guía por la máxima de “A los enemigos ni justicia”. En efecto, veamos que señala el CICR, con relación a la postura que se pretende endilgar a quienes integraron las formaciones guerrilleras y cometieron delitos de lesa humanidad: “Si está por debajo del umbral de un CANI, las autoridades estatales deben respetar las normas internacionales de los derechos humanos que deben aplicarse en las operaciones de mantenimiento del orden público. Las organizaciones criminales no están obligadas a cumplir estas normas, pero sí a respetar el derecho interno, incluida la legislación pertinente del derecho penal. Las diferencias entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos se tratan más detenidamente en las secciones relativas a la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.”.

“Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado.

Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI.  

Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe  “El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados” ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo”.

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios.  

En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. 

Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]». (Véase también Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44. "Por consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno a una protección especial o a una inmunidad.")

“La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. 

Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.” (…)

Capítulo 869 - La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, aplicó las normas destinadas a limitar, por razones humanitarias, el conflicto armado de asalto al cuartel militar La Tablada.

(continuación)

Si regresamos al tema referente al asalto al cuartel de La Tablada, del Tercer Regimiento de Infantería Motorizada general Manuel Belgrano, y conforme las pautas dadas por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, podemos extraer en conclusión entonces que la Comisión aplicó allí las normas destinadas a ese fin, o sea limitar por razones humanitarias el conflicto armado que se produjo allí en la ocasión. Hay quienes niegan, a pesar de todo, que en esa oportunidad se haya aplicado el derecho internacional humanitario o el denominado derecho de la guerra. No lo calificó así nuestra justicia en todos los estadios donde la causa judicial fue estudiada.

Relacionado con los delitos de lesa humanidad o los crímenes de guerra, que presuntamente habrían cometido los agresores, sostuvo la Justicia argentina, que se trató de “un acto aislado, espontáneamente emprendido y no planificado con anterioridad, en respuesta a la inesperada agresión ilegítima de que fueron objeto tanto la instalación del Ejército Argentino como sus efectivos”.

Pasa por alto la justicia argentina, que el objeto procesal adecuado que deviene del accionar de los atacantes comprende también, no sólo el accionar militar, rechazando legítimamente a los agresores, sino la conducta observada por éstos.  No se investigó el origen de las armas que utilizaron, muchas de ellas que ni nuestras Fuerzas Armadas tienen en su poder. No se investigó acerca de la posible existencia de un planeamiento anterior al evento citado. Los que entienden el tema de la agresión marxista contra nuestro país, saben de sobra que la guerrilla no se comporta de forma aislada, como harto e ingenuamente sostiene el fallo del tribunal.

No podemos admitir que nuestros jueces, al tener ante sí un episodio como el de La Tablada, se pronuncien jurisdiccionalmente, sin tener en cuenta la actividad guerrillera, en su integralidad, es decir en el territorio argentino y en el territorio de los países del Cono Sur de América. Recordamos, en circunstancias similares, esa frase que partió de La Habana, Cuba que constituye una aspiración no mediata precisamente, cuando nos señala los deseos de que la actividad de los ejércitos de liberación se corone con la transformación de la Cordillera de los Andes, en una nueva Sierra Maestra.

Ciertos eventos que aislados no dicen nada, haciéndolos jugar con otros elementos de convicción, harían variar, en más de una ocasión, la valoración de las conductas que juzgan. Si en cambio, en lugar de tratar armar el rompecabezas, se valora aisladamente una a una cada pieza, nunca absolutamente nunca, se podrá llegar a la verdad de lo sucedido, a fin de poder juzgar con acierto, las responsabilidades de cada encartado.

No olvidemos que el CICR, que es una fuente muy peculiar del derecho, por los importantísimos estudios y ensayos realizados sobre este tema, ha sido requerido en distintas ocasiones ya que se le han encomendado diversos trabajos relacionados con los CAI y los CANI.  Una vez más, avocándose a la tarea que le fuera encomendada oportunamente en otras ocasiones, en un brillante artículo presentado en la “XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la media Luna Roja” que se realizó en Ginebra, Suiza entre el 28 de noviembre y el 1° de diciembre de 2011, titulado “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”, dio cumplimiento al pedido del citado organismo. (https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf)

Destacamos los siguientes párrafos del documento que hizo suyo, sin hesitación alguna la Conferencia aludida, relacionados con los referidos conflictos: “Según el DIH, la motivación de los grupos organizados en una situación de violencia armada no es un criterio para determinar la existencia de un conflicto armado. En primer lugar, incluir ese criterio significaría abrir la puerta a una cantidad de razones basadas en motivaciones posiblemente numerosas. En segundo lugar, el objetivo político es un criterio difícil de aplicar en muchos casos, ya que, en la práctica, las motivaciones reales de los grupos armados no siempre son fácilmente discernibles; y lo que vale como objetivo político sería materia de controversia. Por último, no siempre es clara la distinción entre organizaciones políticas y criminales, pues no es excepcional que las organizaciones que luchan por fines políticos realicen al mismo tiempo actividades criminales, y viceversa.” 

Capítulo 868 - Mientras que la Justicia argentina sostiene que el Asalto al Cuartel Militar de La Tablada se corresponde a delitos comunes, ordinarios, la Com.IDH aplicó a ese caso el Derecho de los Conflictos Armados.

(continuación)

Muy por el contrario, a lo largo de la tramitación de las actuaciones judiciales no hubo nadie que alzara su voz acusando a los sanguinarios guerrilleros de haber cometido distintas infracciones, crímenes de guerra, contra el personal que defendía las instalaciones castrenses. La defensa, en un principio acudió a la aplicación del derecho de los derechos humanos, denunciando supuestas violaciones a los derechos de sus pupilos. 

Urdió una trama, que no fue del todo receptada ulteriormente por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, en ocasión de labrarse las actuaciones in re Abella. Respecto del Derecho de los DD.HH. debemos señalar que, el artículo que estamos siguiendo nos refiere que este derecho “protege a las personas en todo momento, tanto en la paz como en la guerra: beneficia a todos y su objetivo principal es defender a las personas contra actos arbitrarios de los Estados. Para que estas protecciones sean efectivas, las disposiciones internacionales deben incorporarse a la legislación nacional”. Añade taxativamente: “El derecho de los derechos humanos es un conjunto de principios y normas en virtud de los cuales las personas pueden esperar ciertos niveles de protección, comportamientos o beneficios de parte de las autoridades, por el mero hecho de ser personas humanas”. (…)

El derecho a la vida es el derecho humano supremo, ya que si éste careciese de garantías efectivas, todos los demás derechos humanos no tendrían sentido. El derecho de todas las personas a la vida, a la libertad y a la seguridad personal está consagrado en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos se reiteran en los artículos 6.1 y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), así como en los instrumentos regionales (artículos 4 y 6 de la Carta Africana de los derechos del hombre y de los pueblos, articulo 4.1 y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículos 2 y 5.1 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales). (…)

“Numerosas normas consuetudinarias del derecho de los conflictos armados definen, de manera más detallada que el derecho convencional, las obligaciones de las partes en un conflicto armado sin carácter internacional. Ello ocurre, en particular, con las normas sobre la conducción de las hostilidades. Por ejemplo, el derecho convencional no prohibe expresamente los ataques contra bienes de carácter civil en conflictos armados no internacionales, pero el derecho internacional consuetudinario sí establece esa prohibición.

A pesar de que la mayor parte de los conflictos armados contemporáneos son de carácter interno, el derecho convencional aplicable a esos conflictos esta menos desarrollado. En el estudio del CICR, se muestra, sin embargo, que numerosas normas consuetudinarias del derecho de los conflictos armados son aplicables tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales. Para aplicar esas normas, no es necesario establecer el carácter internacional o no internacional del conflicto, ya que se aplican en todos los conflictos. (…)

En casi todos los países, las operaciones de mantenimiento del orden en situaciones que no son conflictos armados son realizadas por las fuerzas policiales o de seguridad. Cuando, en tales situaciones, se despliegan fuerzas militares, habitualmente cumplen funciones de refuerzo y están subordinadas a las autoridades civiles. El papel de los funcionarios y las organizaciones encargados de hacer cumplir la ley, independientemente de quienes sean o como estén organizados, es el siguiente:

>>mantener el orden y la seguridad públicos;

>>prevenir e investigar los delitos;

>>prestar asistencia en todo tipo de emergencias.

El derecho de los conflictos armados no se aplica a situaciones que no sean conflictos armados. Esas situaciones son regidas por las obligaciones de derechos humanos que incumban al Estado de que se trate. (…)

En lo que se refiere a los disturbios internos debe destacarse lo siguiente: “Ningún instrumento de derecho internacional ofrece una definición apropiada de lo que se entiende por “disturbios internos”. En el párrafo 2 del artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, se mencionan “situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”. Aparte de esos pocos ejemplos, el Protocolo no ofrece definiciones. En la práctica, los disturbios son, por lo general, actos de perturbación del orden público acompañados de actos de violencia. En los casos de tensiones internas, es posible que no haya violencia, pero el Estado puede recurrir a prácticas como las detenciones en masa de opositores y la suspensión de ciertos derechos humanos, a menudo con intención de impedir que la situación degenere hasta transformarse en un disturbio. (…)

Advertimos que, de la lectura de la resolución adoptada por la Comisión Interamericana de los DD.HH. in re Abella, surge palmariamente que el organismo ha aplicado al caso, el Derecho de los Conflictos Armados. Como hemos comentado precedentemente, es éste “un conjunto de normas destinadas a limitar, por razones humanitarias, los efectos de los conflictos armados. El derecho de los conflictos armados protege a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades y limita los medios y métodos de guerra permitidos. El derecho de los conflictos armados también se conoce como “derecho internacional humanitario” o “derecho de la guerra”.  

Capítulo 867 - Es casi desconocido el jus in bello

(continuación)

Nos indica el CICR, en forma por demás acertada que “Todas las operaciones militares o policiales, independientemente del nombre que lleven y de las fuerzas que participen en ellas, tienen lugar dentro de un marco jurídico formado por el derecho internacional   (en particular el derecho de los conflictos armados y/o el derecho de los derechos humanos) y por la legislación nacional”. (…) “En lo que respecta a los conflictos armados, existe una distinción entre el jus ad bellum o el derecho que prohibe la guerra, consagrado en la Carta de la ONU, en la que se prohibe el uso de la fuerza en las relaciones entre los Estados salvo en defensa propia o por razones vinculadas con la seguridad colectiva, y el jus in bello o derecho aplicable en tiempo de conflicto armado.”

Señala muy acertadamente que el jus in bello no se pronuncia de manera alguna sobre los motivos del uso de la fuerza. Reseña acto seguido que el Estado es un importante “titular de derechos y obligaciones en el derecho internacional”. Por ende es responsable de los actos de sus funcionarios, sea que actúen a título oficial o como agentes de facto. Añade que “los grupos insurgentes y los movimientos de liberación también “tienen obligaciones conforme al derecho internacional” y en particular en el marco de los conflictos armados, no distinguiendo entre un CAI y un CANI. 

Este último párrafo encuentra ratificación en la propia opinión de diversos órganos internacionales, entre los que encontramos a la propia Organización de las Naciones Unidas. En una nota elevada por la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, de fecha 14 de julio de 2011 se expresa que “La misión pudo constatar que las FARC-EP infringieron gravemente el derecho internacional humanitario. El ataque en Toribío constituyó una violación de los principios humanitarios de distinción, limitación, proporcionalidad y protección a la población civil.(N. de R.: Destaquemos que las organizaciones subversivas, actuantes en la Argentina, han violado en forma reiterada, tales principios. Pero nadie lo dice o lo expone de tal suerte que pueda ilustrarnos sobre el accionar de esa sanguinaria guerrilla )

Durante el ataque a Toribío se utilizó un carro bomba ubicado al frente de la estación de policía, y se lanzaron explosivos “hechizos” que cayeron en lugares con amplia presencia de población civil.”

“Además guerrilleros sin portar uniforme dispararon ráfagas de fusil en medio de personas y bienes civiles protegidos, sin medir la magnitud del daño ni la presencia de civiles, incluidos niñas y niños.”  (…) añadiendo que “La Oficina de la ONU para los Derechos Humanos condena enérgicamente esta seria infracción, que revela un patrón de ataques indiscriminados de las FARC-EP, en los que resulta afectada la población civil.”

Hemos acudido al episodio de marras, entre miles similares, a raíz de que conforme el art. 38 de las normas reglamentarias de la Corte Internacional de Justicia, ocupa un lugar primordial entre las fuentes del derecho internacional, tal tipo de antecedentes. Advertimo que  lo que se condena en Colombia, como violación de los derechos humanos, no es condenado en nuestro país, donde la política se entromete intentando disimular estas atrocidades de sus protejidos. 

En efecto, es conocido que la prelación está constituida por los tratados y las convenciones internacionales en vigor; el derecho consuetudinario internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales del Derecho; así como las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia. 

Aun así, posiblemente debido a la costumbre judicial, no se aclara en los hechos y en forma suficiente que la jurisprudencia, que alcanza las primeras posiciones en casi todos los Estados, en lo que se relaciona con el derecho internacional no ocupa un lugar tan prominente. El citado artículo 38 reseña, con respecto a la jurisprudencia que ellas son “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho”. 

Refiere el CICR que “La legislación nacional debe ser conforme a las obligaciones internacionales de un Estado.  (…)  En muchos casos, los Estados dejan que los diversos tratados funcionen como leyes. En otros, para que los tratados surtan efecto hace falta transformarlos en leyes internas, y a veces, incluso reformularlos”.

Seguidamente señala el CICR algo que consideramos es el núcleo, lo medular del tema que estamos tratando, al punto que bien podríamos calificarlo como pleonasmo jurídico. Nos advierte el CICR que el derecho de los conflictos armados y el derecho de los derechos humanos, son complementarios. Sin embargo, en la Argentina, no se ha ingresado en tal terreno, con el resultado nefasto del que da cuenta una serie de condenas a militares que actuaron en la década del 70, imputados de supuestas violaciones a los derechos humanos.

“Tanto el derecho de los conflictos armados como el derecho de los derechos humanos, están destinados a proteger la vida, la integridad y la dignidad de las personas, aunque lo hacen de maneras distintas.  Además, ambos abordan, de forma directa, cuestiones relacionadas con el uso de la fuerza.” A renglón seguido, refiere que el primero de ellos “fue codificado y elaborado para regular las cuestiones humanitarias en tiempo de conflicto armado; su finalidad es proteger a las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades y definir los derechos y obligaciones de todas las partes en un conflicto con respecto a la conducción de las hostilidades.”

Acotamos al respecto que, en el caso del ataque a las instalaciones del Regimiento sito en esa época en La Tablada, al igual que en casos similares, se alegó que los defensores del cuartel habrían violado los derechos humanos de los insurgentes, pero no se procedió con el mismo énfasis cuando se consideró la actividad de los atacantes, quienes violaron cuanta norma internacional protectora de esos derechos existe, sin que nuestra justicia, como dijimos anteriormente,  haya ordenado la pertinente investigación. (Capítulo 867)