(continuación)
“Huelga
decir que la clasificación jurídica de la
violencia tiene importantes
consecuencias prácticas, puesto que
determina la normativa jurídica aplicable, en especial las reglas que
deben observarse en el uso de la fuerza. Si se considera que una situación alcanza el
umbral de un CANI, se aplica el DIH relativo a la conducción de las
hostilidades, y tanto las fuerzas gubernamentales como las organizaciones criminales partes en ese
conflicto tienen la obligación de respetarlo.” Tales
conceptos explican racionalmente la postura ideológica que ha adoptado la
justicia de nuestro país. Se empecina en negar la realidad.
Insiste en que en la Argentina, en la década del 70, no
existió ningún conflicto armado. De tal suerte que, las
consecuencias derivadas del mismo, no apuntan a los integrantes de las
sanguinarias bandas subversivas. Como se ha afirmado, ello incide en la determinación
de la norma jurídica aplicable. De allí que muchos se interrogan porque a los
militares se les aplica una norma internacional más gravosa, mientras que a los integrantes de las
bandas que pretendieron barrer con las
instituciones, cometiendo violaciones de los
derechos humanos, se les aplicó solamente la
imputación de la posible comisión de delitos
criminales comunes, delito ordinarios, no alcanzados por las normas que
se oponen a declarar la prescripción de la
acción penal de los posibles delitos
cometidos por sus integrantes.
Al
parecer nuestra justicia se guía por la máxima de “A
los enemigos ni justicia”. En efecto,
veamos que señala el CICR, con relación a la postura que se pretende endilgar a
quienes integraron las formaciones guerrilleras y cometieron delitos de lesa
humanidad: “Si está por debajo del umbral de un
CANI, las autoridades estatales deben respetar
las normas internacionales de los derechos humanos que deben aplicarse en las operaciones de mantenimiento del orden público. Las organizaciones criminales no
están obligadas a cumplir estas normas, pero sí
a respetar el derecho interno, incluida la
legislación pertinente del derecho penal.
Las diferencias entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos
se tratan más detenidamente en las secciones relativas a la influencia
recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.”.
“Como
es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos
numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la
multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la
práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado.
Esta opinión no
es correcta porque las disposiciones de
ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario
consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a
solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la
conclusión de que 148 normas consuetudinarias de
161 se aplicaban también en los CANI.
Estas normas son una fuente adicional para
determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. Las normas del
DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica
a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento
extraterritorial mencionado más arriba. En virtud
del derecho consuetudinario, los principios
y normas básicos del DIH que regulan
la conducción de las hostilidades son, con muy
pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo
vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la
detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en
un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en
que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el
informe “El fortalecimiento de la
protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados” ya mencionado
más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería
útil examinar más a fondo”.
Aunque
determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los
Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos
necesarios.
En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los
conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de
DIH a situaciones que, de hecho, no constituían
conflictos armados. Hoy se
advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos
Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI,
y prefieren llamarlas operaciones de «lucha
contra el terrorismo», las cuales están sujetas
a otros regímenes de derecho. La otra es
que Estados que antes reconocían que actuaban en
una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que,
en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada
a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la
presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación)
legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular.
Cabe señalar que el DIH no
corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la
aplicación de sus disposiciones «no
afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]».
(Véase
también Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, J. Pictet
(ed.), CICR, 1956, p. 44. "Por
consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí
reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte
adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno
a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados
en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a
perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos
hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la
parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se
atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno
a una protección especial o a una inmunidad.")
“La finalidad del artículo
3 común es regular el trato que deben
recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan
la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a
las personas civiles y al propio personal que
pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama
del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más
adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales
estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de
voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del
hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin
embargo, la aplicabilidad del DIH a una
situación determinada de ninguna manera
obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de
conformidad con éste derecho por los
crímenes que puedan haber cometido.
Precisamente
en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la
aplicación de sus disposiciones no afecta el
estatuto jurídico de las partes en conflicto, y
es lo que se pasa por alto cuando se rechaza
su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas
de los conflictos armados.” (…)
No hay comentarios.:
Publicar un comentario