Capítulo 870 - Algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH, a situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI.

(continuación)

“Huelga decir que la clasificación jurídica de la violencia tiene importantes consecuencias prácticas, puesto que determina la normativa jurídica aplicable, en especial las reglas que deben observarse en el uso de la fuerza. Si se considera que una situación alcanza el umbral de un CANI, se aplica el DIH relativo a la conducción de las hostilidades, y tanto las fuerzas gubernamentales como las organizaciones criminales partes en ese conflicto tienen la obligación de respetarlo.” Tales conceptos explican racionalmente la postura ideológica que ha adoptado la justicia de nuestro país.  Se empecina en negar la realidad. 

Insiste en que en la Argentina, en la década del 70, no existió ningún conflicto armado. De tal suerte que, las consecuencias derivadas del mismo, no apuntan a los integrantes de las sanguinarias bandas subversivas. Como se ha afirmado, ello incide en la determinación de la norma jurídica aplicable. De allí que muchos se interrogan porque a los militares se les aplica una norma internacional más gravosa, mientras que a los integrantes de las bandas que pretendieron barrer con las instituciones, cometiendo violaciones de los derechos humanos, se les aplicó solamente la imputación de la posible comisión de delitos criminales comunes, delito ordinarios, no alcanzados por las normas que se oponen a declarar la prescripción de la acción penal de los posibles delitos cometidos por sus integrantes. 

Al parecer nuestra justicia se guía por la máxima de “A los enemigos ni justicia”. En efecto, veamos que señala el CICR, con relación a la postura que se pretende endilgar a quienes integraron las formaciones guerrilleras y cometieron delitos de lesa humanidad: “Si está por debajo del umbral de un CANI, las autoridades estatales deben respetar las normas internacionales de los derechos humanos que deben aplicarse en las operaciones de mantenimiento del orden público. Las organizaciones criminales no están obligadas a cumplir estas normas, pero sí a respetar el derecho interno, incluida la legislación pertinente del derecho penal. Las diferencias entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos se tratan más detenidamente en las secciones relativas a la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.”.

“Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado.

Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI.  

Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe  “El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados” ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo”.

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios.  

En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. 

Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]». (Véase también Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44. "Por consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno a una protección especial o a una inmunidad.")

“La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. 

Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.” (…)