(continuación)
“El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no
estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente
«horizontal»).
Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según
el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos
por los crímenes estipulados en él.”
Aparte de los aspectos
estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud
de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos
humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para
cumplir todas las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos
porque no pueden desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se
fundamenta la aplicación de las normas de derechos humanos. En casi todos los
CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el
cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no
convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier caso, casi
todas, y probablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos
humanos que un grupo armado no estatal poco estructurado podría cumplir en la
práctica ya son de obligatorio cumplimiento en virtud de las disposiciones
correspondientes del DIH. Sin embargo, cabe señalar que la
excepción a los casos antes mencionados, es la
situación en que un grupo, generalmente
porque controla un territorio de forma estable,
tenga la capacidad de actuar como una
autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos. (…)
b) Uso de la fuerza
Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la
fuerza.
Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la
guerra.
La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas
armadas del enemigo.
Las partes en un conflicto armado están por lo tanto
autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los
objetivos militares del adversario, incluido el personal militar.
La violencia
dirigida contra esos objetivos no está
prohibida por el DIH, independientemente de que
ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado.
Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de
carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades.
Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas
minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en
todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos
militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. Basándose
en el principio
de distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques
desproporcionados, y obliga a las partes a observar una serie de normas de
precaución en el ataque para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los
daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil.
El derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder
por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento
del orden público.
Las normas de los derechos humanos dimanantes del derecho indicativo y la jurisprudencia también dejan claro que la norma de
necesidad «estricta» o «absoluta» acompaña a cualquier uso de la fuerza letal, lo que significa que
el uso intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida.
El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de
mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos.
El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán
incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista».
La principal distinción
entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es que la
finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daños
incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes,
reconociendo, no obstante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se
pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja
militar concreta y directa prevista.
En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el
derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad
de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la
fuerza letal.
Este compendioso examen
permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso de la
fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no coinciden,
debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se aplican las
normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la influencia recíproca
entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más
clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y depende también de la
cuestión de lex specialis.”
Destaca, desde siempre,
el Comité Internacional de la Cruz Roja que “Con frecuencia, los Estados enfrentan
situaciones en las que sus funcionarios deben emplear la fuerza para
mantener o restablecer la seguridad, la ley y el orden público en conflictos armados o situaciones de violencia que no
alcanzan el umbral para la aplicabilidad del
derecho internacional humanitario (DIH).”
“En las operaciones de mantenimiento del orden, pueden emplear la fuerza
las personas que ejercen las facultades del Estado, en particular las
fuerzas policiales y militares. Ese uso de la fuerza es regido principalmente por
el derecho internacional de los derechos
humanos y por la legislación nacional.
Los Estados deben reglamentar en forma estricta el uso de la fuerza en
operaciones de mantenimiento del orden. En especial, los Estados
deben velar por que la legislación nacional
sea conforme con sus obligaciones
internacionales y sancionar a sus funcionarios
si han empleado la fuerza en forma excesiva o de otro modo arbitraria.”
El CICR cumple, en ocasiones, un
servicio de asesoramiento destinado a los diversos países. Con respecto a este
último tema nos señala, en una publicación titulada “El uso
de la fuerza en operaciones de mantenimiento del orden”, que “Sólo se puede emplear la fuerza cuando los otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. Ésta
es una consideración importante a la hora de recurrir a la fuerza letal o
potencialmente letal, a fin de respetar el derecho a la vida. El uso de la fuerza en las operaciones de mantenimiento del
orden se rige principalmente
por el derecho
internacional de los derechos humanos, que es aplicable en todo momento (en tiempo de paz así como durante conflictos armados) y por la legislación nacional, así como -en los conflictos armados- por algunas disposiciones del DIH.”
Prosigue el CICR señalando taxativamente que “El
derecho más importante en relación con las operaciones de mantenimiento del
orden es el derecho a la vida. Este derecho es inderogable. En la mayoría de los tratados de
derechos humanos, lo que
se prohíbe es una privación de la vida que sea "arbitraria", esto es, que el acto no respete las normas y
estándares internacionales
relacionados con el
derecho a la vida, o la
legislación nacional.
Esto implica que hay circunstancias en las cuales el uso de la fuerza letal o potencialmente letal por los
funcionarios del Estado está
autorizado. El
Convenio Europeo de Derechos Humanos
es el único tratado de derechos humanos que se refiere en forma exhaustiva a las circunstancias en que el uso de la
fuerza puede causar la privación de la vida sin violar el derecho a la vida, cuando sea
absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una
agresión ilegítima; b) para detener a una persona conforme a derecho o para
impedir la evasión de un preso o detenido legalmente; c) para reprimir, de
acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección (Art. 2). La única excepción es
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el cual el derecho a la vida se
considera inderogable "salvo para el caso de muertes resultantes de actos
lícitos de guerra” (Art. 15(2)). Hasta ahora, esta disposición no ha causado efectos
reales en la práctica, puesto que ningún Estado europeo ha derogado jamás el
derecho a la vida y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nunca ha recurrido
a esta excepción por iniciativa propia. “
“Según
las circunstancias del caso, pueden verse afectados otros derechos y
prohibiciones como consecuencia del uso de la fuerza contra las personas, por
ejemplo, el derecho a la libertad de expresión y el derecho de reunión
pacífica.
El
Código de Conducta de la ONU para funcionarios encargados de hacer cumplir la
ley, de 1979, y los Principios básicos de la ONU sobre el empleo de la fuerza y
de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de
1990, contienen orientaciones adicionales acerca del uso de la fuerza en las
operaciones de mantenimiento del orden.
Según
los Principios básicos: “No se podrán invocar circunstancias excepcionales
tales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública
de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos”
(Principio 8). Aunque constituyan normas
de derecho indicativo (o
"soft law" en inglés), estos instrumentos han sido ampliamente
utilizados por distintos órganos de derechos humanos para determinar si el uso
de la fuerza fue arbitrario en un caso particular.
Nos señala el
CICR, con relación al Derecho Internacional Humanitario algo que, sin
duda alguna, despejará cualquier duda al respecto, que pudiera
surgir de este especialísimo y original tema. Nos referimos a la aplicación simultánea del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el DIH. Expresa que “Durante un conflicto armado
también se llevan a cabo operaciones de mantenimiento del orden, sea al margen
de la conducción de las hostilidades o en paralelo con ella. Si bien las normas
que rigen la conducción de hostilidades no se aplican a esas operaciones, el
DIH contiene algunas disposiciones acerca del uso de la fuerza en las
operaciones de mantenimiento del orden:
•En el
artículo 43 del IV Convenio de La Haya, de 1907, se establece que el ocupante
"tomará todas las medidas […] para restablecer y asegurar […] el orden y
la vida pública […]”.
•En la
misma línea, en el artículo 42 del III Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra se dispone que el uso de armas contra
quienes "se evadan o intenten evadirse, sólo será un recurso al que
siempre precederán intimaciones adaptadas a las circunstancias".
En
virtud del principio de legalidad, las disposiciones sobre el uso de la fuerza
en las operaciones de mantenimiento del orden también se hallan consagradas en
los ordenamientos jurídicos nacionales y pueden tomar diversas formas dentro
del marco jurídico y administrativo interno relacionado con la seguridad (por
ejemplo, leyes, manuales de las fuerzas armadas y policiales, reglas de
enfrentamiento, procedimientos operativos estándar), a condición de que
respeten las obligaciones y los estándares internacionales. En las operaciones
de mantenimiento del orden, el uso de la fuerza es regido por los siguientes
principios y requisitos:
•Legalidad
(Principios básicos, Principio 1). Los Estados adoptarán y aplicarán normas
y reglamentaciones sobre el empleó de la fuerza por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley. El marco jurídico y administrativo debe
reglamentar todas las circunstancias que rodean el uso de la fuerza (quién,
cuándo y cómo).
•Necesidad
(Código de conducta, art. 3). “Los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario […]” El
empleo de la fuerza en operaciones de mantenimiento del orden debe ser una
medida excepcional de último recurso para perseguir un objetivo legítimo. Sólo
puede aplicarse la cantidad mínima de fuerza que sea necesaria. Siempre que sea
posible, debe ejercerse un uso de la fuerza diferenciado (por ejemplo, advertencia
verbal, exhibición de fuerza, fuerza "menos que letal", fuerza
letal).
•Proporcionalidad
(Principios básicos, principio 5(a)). El grado de fuerza que se utilice y
el daño potencial que puede ocasionar deben ser estrictamente proporcionales a
la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persigue.
•Precaución
(obligaciones relacionadas con la fase de planificación y control de las
operaciones). Las operaciones de mantenimiento del orden deben planificarse
cuidadosamente a fin de evitar, en la máxima medida posible, el uso de la
fuerza y reducir al mínimo el riesgo para los transeúntes (Principios básicos,
Principio 3). Los funcionarios públicos reducirán al mínimo losamos y lesiones
y respetarán y protegerán la vida humana (Principios básicos, Principio
5(b)).Se proveerá a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley la
formación, las armas y el equipamiento necesarios (Principios básicos,
Principio 2).
•Responsabilidad
(Principios básicos, Principios 7, 22-24). El uso de fuerza que cause la
muerte o lesiones debe informarse sin demora. Todo uso de la fuerza excesivo o
de otro modo arbitrario debe investigarse adecuadamente y, en caso necesario,
debe ser castigado como delito criminal y/o con medidas disciplinarias, según
la gravedad del caso. Pueden ser responsabilizados tanto los oficiales
superiores como los funcionarios públicos bajo su mando.
En
particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU)
han elaborado una abundante jurisprudencia en la que han desarrollado estos
principios y requisitos en mayor profundidad.
Los principios de necesidad (militar), proporcionalidad
y precaución también
existen en las normas que
rigen la conducción de hostilidades en el marco del DIH, pero sus significados son distintos y operan
de manera diferente. (
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