(continuación)
No obstante, esto no modifica el carácter esencialmente retroactivo de este
tipo de jurisdicción, al
cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste no puede ser eliminado por el
Con ésto no pretendo negar la existencia de
actos que pueden ser
reconocidos, más allá de toda duda razonable, como crímenes internacionales en el derecho internacional
consuetudinario (parafraseando
la famosa fórmula del Secretario General de la ONU en el Informe del TPIY) o que puedan considerarse “delictivos según los principios generales
del derecho reconocidos por la
comunidad internacional” (art. 15(2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante, PIDCP), también
en el art. 7(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH)), pero en la práctica, estos estándares no se
toman muy en serio una
vez que un estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos.
En[ realidad, es
muy probable que la obligación de examinar la condición de derecho
consuetudinario de los crímenes del Estatuto que surge, en principio,
del carácter provisional de sus definiciones, se convierta en un mero
enunciado teórico y que los jueces apliquen el Estatuto tal como está.
Asimismo, mientras que la fórmula de los principios generales de los tratados de
derechos humanos,
debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una violación flagrante
de la seguridad jurídica (nullum
crimen sine lege certa),
una comprensión estricta
de la costumbre, que
requiera una opinio iuris no controvertida y una sólida práctica por parte de los
Estados,
podría constituir un
fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos. Por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos
cometidos por los Nazis contra los judíos y otros grupos disidentes
habrían sido pasibles de ser
legítimamente juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable
creería en la impunidad de esos actos a pesar de que no estaban codificados en el momento de su comisión. En cambio, la guerra de agresión Nazi, por muy ilegal que haya sido, no puede ser considerada un crimen
internacional con
un argumento de igual fuerza.
El[MF1] famoso Pacto “Briand-Kellogg” rechazó la célebre frase de Clausewitz
de que “la guerra es una mera continuación de la política por otros medios”, y sólo “condenó el recurso de la guerra como una solución de las
controversias internacionales”, y así
de este modo se
la prohibió “como un instrumento de política nacional”, es decir, claramente no criminalizó el uso
de la fuerza.
El Acuerdo de Londres ignoró esta sutil pero importante diferencia
y dispuso de manera autoritaria que “planear, preparar, iniciar o hacer una
guerra de agresión” es un crimen contra la paz. Incluso el Tribunal Militar
Internacional (en adelante, TMI), con ese fundamento, consideró la guerra de
agresión “no sólo
como un crimen internacional”
sino también como “el
máximo crimen internacional”
conteniendo “en sí mismo toda la maldad acumulada”. Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad objetiva del
Estado y la responsabilidad penal individual y, en el ámbito interno, la diferencia entre las prohibiciones
administrativas sin carácter penal y los delitos. Esta suave transformación de una mera prohibición en delito sólo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) si ésta es considerada como una regla con excepciones, justificando en este caso la excepción con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la comisión, y teniendo en cuenta consideraciones de justicia.
En cualquier caso, de estas
consideraciones se
desprende claramente que el
recurso al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la
criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una
codificación conduce
a una mayor claridad
y seguridad. De
hecho, esta es
la razón por la cual las modernas jurisdicciones del common law han prácticamente derogado los crímenes del common law y aún en Inglaterra, la jurisdicción madre,
existe una tendencia hacia la codificación.
Fue Lord Bingham of Cornhill, presidente
del Tribunal Supremo inglés, quien
realizó un fuerte y convincente llamado para la adopción de un código penal, resumiendo los argumentos a favor de
la codificación en tres aspectos: “En primer lugar,
brindará claridad y accesibilidad al derecho. Segundo,
dará coherencia al derecho penal. Tercero, (…)
un código ofrecerá mayor certeza al derecho. Esto es particularmente importante
ya que el
artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como se aplica, requiere que los delitos se definan con una precisión razonable.
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