(continuación)
Para determinar si la práctica de los
Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional
consuetudinario,
hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional
consuetudinario, la práctica estatal ha de ser
prácticamente uniforme, extensa y representativa.
El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho
internacional consuetudinario es
que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera
sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional
consuetudinario, siempre que esa práctica
contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o
rechazos confirman
de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una
serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora
evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas
de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o
justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal
índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados
que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de
hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho. (Capítulo
668)
El segundo requisito para
que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal;
es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados.
Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida
es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que
cuantitativo. Es
decir, que no es una mera cuestión de cuántos
Estados participan en la práctica, sino
también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de
Justicia en los asuntos North Sea Continental Shelf, la práctica ha de
«incluir los Estados cuyos intereses resulten especialmente afectados». Estas consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están
representados todos los “Estados especialmente afectados», no es
fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente, pero tienen que
haber asentido al menos a la práctica de los «Estados especialmente afectados»;
(2) si los
«Estados especialmente afectados» no aceptan la práctica, ésta no puede
cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario,
aun cuando no se requiera, como se ha explicado, que haya unanimidad.
Quién está «especialmente afectado», a la
luz del derecho internacional humanitario, variará según las circunstancias.
Por lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser
que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados especialmente afectados “incluyen los Estados identificados por su participación en el
desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados los que puedan sufrir las
consecuencias de su uso. Del mismo modo, en el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya población necesita esa ayuda o los que
suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente afectados».
Por lo que respecta a cualquier norma del derecho internacional
humanitario, los
países que participan en un conflicto armado son «especialmente
afectados» cuando
su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba relacionada con ese conflicto. (..).
En el presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser un «objetor
habitual» en
relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Muchos tratadistas
creen que no es posible en el caso de las
normas de jus cogens, pero hay otros que dudan de que el concepto de objetor habitual siga siendo válido. Si se acepta que es legalmente
posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado
la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola
después; no es posible ser un «objetor posterior». Si bien es cierto que
normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos
criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es
cuestión de acumular una práctica de suficiente
densidad, en términos de uniformidad, extensión y
representatividad.
El segundo requisito para la existencia de
una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona
con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La
forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal
vez diferir según
que la norma concernida contenga una
prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del
estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los
elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación
plasme la práctica y la convicción jurídica.
Como ha señalado la Asociación de Derecho
Internacional, la
Corte Internacional de Justicia «no ha dicho
de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos
elementos en el derecho consuetudinario, el
mismo comportamiento no puede manifestar ambas
cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar
los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones
verbales se consideran como práctica de los
Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del
Estado concernido.
Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris,
por lo cual no suele ser
necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la
práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un
importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta
para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin
que esté claro por qué. Es en tales
casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su
predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han
intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a
fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta
para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario.
En el ámbito del derecho internacional
humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos
comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de
determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no
es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando
esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en
declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un
requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además,
tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento
haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la
abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se
ha producido por el sentido del deber legal.
Los[MF1] tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del
derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han
incluido en el estudio la ratificación, la interpretación y la
aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas de la North Sea
Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que
el grado de
ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho
consuetudinario. (Capítulo 959)
[MF1]La ratificación,
interpretación y la aplicación de los tratados internacionales, así como las
declaraciones de interpretación y las
reservas, efectuadas antes de ratificarlos ayudan a evaluar que opinan los
Estados sobre ciertas normas del derecho internacional consuetudinario. En las causas de
la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia
señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para
evaluar el derecho consuetudinario.
La Argentina antes de rubricar cualquier
tratado que pusiera en duda el Principio de Legalidad (art.18 CN) ha suscripto
siempre “reservas” al respecto, por lo que consideramos de suma importancia tal actitud
internacional, a fin de evaluar el derecho consuetudinario.
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