E
(continuación)
En ese caso, la Corte declaró que
«el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque
sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un contexto en el que
la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua,
la Corte, al evaluar el estatuto
consuetudinario de la norma de no intervención,
otorgó mucha importancia al hecho de que casi
todos los países habían ratificado la Carta de
las Naciones Unidas. Puede incluso darse el caso de que una
disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado
aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en
particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la
probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea
escasa (Confr. Capítulo 669)
En la práctica, la redacción de
normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene
una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción
jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de
Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que
«los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea
de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de
desarrollarlas de hecho».
La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional
consuetudinario preexistente, pero que
también pueden sentar las bases para el
desarrollo de nuevas costumbres fundadas en
las normas contenidas en esos tratados.
La Corte llegó a afirmar
incluso que «puede ocurrir que... una participación muy amplia y representativa
en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados
cuyos intereses estén especialmente afectados».
En este estudio, se sigue el cauto
proceder de tomar una amplia ratificación sólo comuna indicación, que ha de
evaluarse respecto de otros elementos de la práctica, en particular de la
práctica de los Estados que no son Parte en el tratado en cuestión.
Una práctica
concordante de los Estados que no son Partes se
ha considerado como una importante prueba positiva, mientras que una práctica contraria se ha estimado como una importante prueba negativa.
Especialmente pertinente es
asimismo la práctica de los Estados Partes en relación con otros Estados que no
son Partes en el tratado.” (…) (“Estudio Sobre el Derecho Internacional Humanitario
Consuetudinario: Una Contribución a la Comprensión y al Respeto del Derecho de
los Conflictos Armados” por Jean-Marie Henckaerts).
El Comité Internacional de la Cruz
Roja, en numerosísimas ocasiones, pasó a ocuparse también de la relación entre
los tratados internacionales y el derecho internacional consuetudinario. Una
nota originada en el citado organismo (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/customary-law/overview-customary-law.htm) nos reseña lo
siguiente: “El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten
en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas
de manera formal. En cambio, el derecho
internacional consuetudinario no está escrito, sino
que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es
consuetudinaria, es necesario probar que
se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera
que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho”.
“El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en
los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si
bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados
por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los
conflictos armados no internacionales,
esto es, los conflictos en los que
participan grupos armados y que suelen
desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio
publicado por el CICR en 2005, se
demostró que el marco jurídico que
rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho
internacional consuetudinario que en el derecho
convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de
índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.”
El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en
colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la
actual práctica de los Estados en
relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que
se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las
víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho
humanitario vinculante para
todas las partes en los conflictos
armados. Esas
normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo
el mundo.”. (Capítulo
960)
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