Capítulo 995 - Influencia recíproca entre el D.I.D.H y el derecho de los derechos humanos.

(continuación)

Para examinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es necesario adoptar un enfoque estrictamente jurídico a causa, entre otras cosas, de las consecuencias prácticas que puede tener sobre la conducción de las operaciones militares.”  Trae a colación, la citada Conferencia Internacional, lo que surge de “Commentary to the Fourth Geneva Convention, art.  3 J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44.

"Por consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno a una protección especial o a una inmunidad." (…)

No cabe duda de que algunas de las finalidades del DIH y del derecho de los derechos humanos son las mismas, esto es, proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas. Es de aceptación general que el DIH y el derecho de los derechos humanos son regímenes jurídicos complementarios, a pesar de que tienen un ámbito de aplicación diferente. Mientras que el derecho de los derechos humanos se aplica en todo tiempo (y constituye, por consiguiente, una lex generalis), la aplicación del DIH comienza sólo cuando hay un conflicto armado (por lo tanto, constituye una lex specialis).

A pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.

Si bien estas dos ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas que se plantean sobre el terreno, en casos concretos.

Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos hechos, porque reflejan la realidad diferente para la que se elaboró cada normativa.

Más adelante, se darán ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas.

Cabe destacar, sin embargo, grandes diferencias de índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.

La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a los Estados, como demuestra el hecho de que los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales.

El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas.

En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI.

El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él.

Si bien el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas hace a veces "llamamientos" a partes no estatales en un CANI en sus resoluciones, a fin de que respeten los derechos humanos, esos no pueden tener como efecto jurídico alterar la estructura del derecho de los derechos humanos, el cual impone explícitamente obligaciones sólo a los Estados. Cabe reconocer que el alcance jurídico exacto de este aspecto de las resoluciones del Consejo es poco claro, a causa también de la renuencia de los Estados a reconocer la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados no estatales.

Aparte de los aspectos estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicación de las normas de derechos humanos.

En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). 

Capítulo 994 - Algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a situaciones que, de hecho, constituyen un CANI.

(Continuación)

El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), conocida como “NORMAS”, a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI.

Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales.

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba.

En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación.

Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo. Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios.

En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados.

Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho.

La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo.

En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]».

La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades.

Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal, de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional.

Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado.

Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido.

Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.”

Recordemos que la actividad del grupo armado de los no estatales, pudo haber dejado víctimas. Eventualmente víctimas que han sido asesinados de una forma cruel, sistemáticamente y en función de la actividad que ellas cumplían. Al punto que pudo haber, en el caso al que nos referimos, víctimas de delitos de lesa humanidad e incluso del delito internacional de genocidio.

El Estado Argentino, por medio de sus magistrados, se negó en forma sistemática a labrar actuaciones que reconozcan que nuestro Poder Judicial intentó individualizar al o a los autores de tales delitos internacionales, para su eventual sanción penal.

La pertinaz negativa, con argumentos de singular escasa solidez técnica, deja a las eventuales víctimas sin la debida tutela judicial. La misma argumentación que ha permitido someter a la Justicia, a los militares, nos servirá para concretar el mismo accionar respecto a los otrora guerrilleros o sediciosos que actuaron en la Argentina. 

Conforme lo resuelto por la CIDH el Estado no puede permanecer indiferente ante la ausencia de tutela judicial de esas víctimas, las que revisten tal calidad con los mismos derechos de las pseudo “víctimas”, que a su vez hacen gala de haber sido objeto de “persecuciones” por parte de los militares, siendo como lo son, unos inocentes jóvenes idealistas, cuasi discípulos gandhianos. 

Capítulo 993 - Las disposiciones convencionales que rigen los CANI son de derecho internacional consuetudinario.

                                                                                           Ataque subversivo a Cuarteles de La Tablada




(continuación)

Ni aun, el ejemplo que nos da la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos in re Abella, habida cuenta que se trató de un episodio gravísimo que duró sólo casi cuarenta horas, o cuando afirma que los episodios bélicos habilitaban la aplicación de las normas del derecho  internacional humanitario consuetudinario, ni aun tal postura que debió servir de guía en la emergencia, conmovió un adarme al Estado Argentino, quien tozudamente tiene una suerte de jurisprudencia propia, una suerte de jurisprudencia vernácula, aplicando la que surge de las Corte Interamericana de los Derechos Humanos y la de la Comisión Interamericana de los derechos Humanos, sólo cuando se pretende condenar a militares.

ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate.

Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto.

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.

En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

Ha habido diferentes situaciones de hecho en los CANI que se rigen por el artículo 3 común, especialmente durante los últimos diez años. Un cambio esencial ha sido el incremento de los CANI con un elemento extraterritorial. Por esta razón, se ha cuestionado si la clasificación actual de los conflictos armados es suficiente. (…)

Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado.

Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. 

Capítulo 992 - Regresando a los CANI

(continuación)

Nos agrada traer a colación lo que surge de la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada en Ginebra, Suiza con fechas 28 de noviembre al ° de diciembre de 2011, ocasión en que el Comité internacional de la Cruz Roja elaboró un documento final, que en su parte pertinente ilustra respeto a los conflictos armados y sus consecuencias; asimismo  reseña la tarea cumplida por el Comité, con el propósito de dar cumplimiento a sus fines, no suficientemente publicitados por esta entidad internacional.

Recordemos, al respecto que “el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), organización imparcial, neutral e independiente, tiene la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la dignidad de las víctimas de los conflictos armados y de otras situaciones de violencia, así como de prestarles asistencia.

El CICR se esfuerza asimismo en prevenir el sufrimiento mediante la promoción y el fortalecimiento del derecho y de los principios humanitarios universales.”. (https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf)

“La acción del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)  se funda en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, así como en los Estatutos de la Institución –y los del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja– y las resoluciones de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. El CICR es una organización independiente y neutral que se esfuerza por prestar protección y asistencia humanitaria a las víctimas de los conflictos armados y de otras situaciones de violencia. Toma medidas para responder a las emergencias y promueve, al mismo tiempo, el respeto del derecho internacional humanitario y su aplicación en la legislación nacional.”. Todos los países incorporados a la Organización de la Cruz Roja, o sea miembros activos de esa institución, tienen derecho a rubricar el comunicado final de las Conferencias que se celebran en distintos lapsos y Estados. Argentina es miembro activo de esa institución, colaborando con ella desde hace años. Incluso mereció congratulaciones de la citada institución, en diversas ocasiones.

Una vez más consideramos necesario resaltar, destacar, que este trabajo está destinado no sólo a los profesionales del derecho sino también a los legos. A quienes tienen interés en conocer la realidad, la cruda realidad y a quienes nos mintieron, a quienes crearon el relato, a fin de tratar de  individualizarlos en lo posible para que  los autores de tal felonía,  que cuesta la libertad y la vida de un contingente de más de dos mil personas, actualmente privadas de su libertad “justicia argentina mediante”, en la forma más pérfida, aleve e infame. Aun así intentamos ser lo más objetivos posible, sin desviarnos un milímetro de la verdad.

Destaca el C.I. Cruz Roja “(…) 2) Clasificación de los conflictos armados.  En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos.

Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole.

En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas, que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.

Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común:

i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y

ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad.

i) El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo.

Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común, sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI.

Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización.

La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz.

Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.”

Un ejemplo nos va a servir como la mejor y didáctica ilustración. Recordemos el Ataque a los Cuarteles de La Tablada. Ingresaron allí civiles, con el alegado propósito de impedir lo que ellos denominaron “golpe de Estado”. En sus indagatorias revelaron que estaban intentando impedir un golpe de Estado, que iban a dar los “carapintadas”, dirigido contra el gobierno del Dr. Raúl R. Alfonsín. Por cierto que esta mentira no cobró el relieve esperado y, por las razones dadas en los interlocutorios y sentencias pertinentes, la justicia  llegó a la conclusión que la realidad era que estos ciudadanos, armados con modernas armas de grueso calibre, intentaron, sin suerte, tomar la unidad militar.

El número de víctimas de ambos bandos, la resistencia puesta de relieve  por los atacantes, quienes llegaron a cometer crímenes de guerra   -aun no juzgados como corresponde-  y otras circunstancias gravísimas, como el ataque a una ambulancia de la Cruz Roja motivaron que, al ser llevados los eventos a estrados de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, se haya resuelto in  re Abella que se trataba, no de la intención alegada, sino de un conflicto armado no internacional (CANI).

Apoyándose en el derecho internacional  humanitario consuetudinario, la Comisión reconoció que los civiles atacantes de las fuerzas de la legalidad, se convirtieron entonces en blancos legítimos  del  ataque de ellas. (Confr. “Normas”)

En la resolución final, que invito a leer integralmente, la Com. IDH nos da una lección sobre el umbral existente entre una algarada, una pueblada y un CANI. Pasados los años, el Ministerio Público de la Fiscalía ordena a sus inferiores defender la postura de que ninguno de los ataques sufridos contra las diversas unidades militares, ni los  asesinatos, ni los secuestros o atentados con explosivos poderosísimos, eran suficientes como para determinar que se trataba de un CANI, la actividad subversiva ocurrida en los 70.

Pertinaz negativa que, a la fecha, rige por cuanto la tesitura equivocada, aun es meneada por los fiscales, los jueces y hasta por el más Alto Tribunal de la  Nación la Corte Suprema de Justicia.

En el mundo, en ciertos casos, los Estados intentan muchas veces, reconocer que se encuentran ante un CANI, como sucede en la actualidad en la Argentina. Por las razones que sean, ciertos Estados, adoptan tal actitud.