(Continuación)
El Estudio que
el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario,
publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), conocida como “NORMAS”, a
solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la
conclusión de que 148 normas consuetudinarias de
161 se aplicaban también en los CANI.
Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados
no estatales.
Las normas del DIH consuetudinario son
muy importantes porque
ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento
extraterritorial mencionado más arriba.
En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del
DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones,
esencialmente idénticas
para todos los conflictos, independientemente de la clasificación.
Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que
regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La
opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a
la detención se trata en el informe El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos
armados ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que
sería útil examinar más a fondo. Aunque determinar el derecho aplicable
es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su
aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios.
En su informe de 2007 sobre “El derecho
internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos”, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH
a situaciones que, de
hecho, no
constituían conflictos armados.
Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las
situaciones que, de
hecho, pueden constituir un
CANI, y prefieren llamarlas operaciones
de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho.
La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en
una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo
sucesivo,
aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo.
En ambos casos, el planteamiento parece basarse,
esencialmente, en
la presunción de que reconocer la
existencia de un CANI (o
su continuación)
legitima a la parte no estatal otorgándole
un estatuto jurídico particular. Cabe
señalar que el DIH
no corrobora esta presunción, ya
que, según el artículo 3
común, la aplicación de sus
disposiciones «no
afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]».
La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las
personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario
aplicable a los CANI
rigen la conducción de las hostilidades.
Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar
detenido por una parte no estatal, de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya
violación
puede ser sancionada en el plano internacional.
Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho
de los derechos humanos, y su
falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han
tomado las armas contra
el Estado.
Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación
determinada de
ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando
legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido.
Precisamente en ésto pensaban los
redactores del artículo 3 común cuando
establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las
partes en conflicto, y es
lo que se pasa por alto cuando
se rechaza su aplicabilidad, en
detrimento de las víctimas de
los conflictos armados.”
Recordemos que
la actividad del grupo armado de los no estatales, pudo haber dejado víctimas.
Eventualmente víctimas que han sido asesinados de una forma cruel,
sistemáticamente y en función de la actividad que ellas cumplían. Al punto que
pudo haber, en el caso al que nos referimos, víctimas de delitos de lesa
humanidad e incluso del delito internacional de genocidio.
El Estado Argentino, por medio de sus magistrados, se negó en forma sistemática a labrar actuaciones que reconozcan
que nuestro Poder Judicial
intentó individualizar al o a los autores de tales delitos internacionales, para su eventual sanción penal.
La pertinaz negativa, con argumentos de singular escasa solidez
técnica,
deja a las eventuales víctimas sin la
debida tutela
judicial. La
misma argumentación que ha permitido someter a la Justicia, a los militares, nos servirá para concretar el mismo accionar respecto a los
otrora guerrilleros o
sediciosos que
actuaron en la Argentina.
Conforme lo
resuelto por la CIDH el Estado no puede permanecer indiferente ante la ausencia
de tutela judicial de esas víctimas, las que revisten tal calidad con los
mismos derechos de las pseudo “víctimas”, que a su vez hacen gala de haber sido
objeto de “persecuciones” por parte de los militares, siendo como lo son, unos
inocentes jóvenes idealistas, cuasi discípulos gandhianos.
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