Capítulo 410 - Algo mas sobre el ignorado Derecho Internacional Humanitario y el delito de Terrorismo.

(continuación)

Mientras los conflictos armados no internacionales, se encontraban regidos por tales normas internacionales, era ajustado a derecho concluir que las jurisdicciones de cada nación estaban en condiciones de enjuiciar a quienes se encontraban imputados por esos delitos. Pasado un lapso considerable, el citado TPIY, en forma pretoriana nos señala taxativa y paradigmáticamente que “los crímenes más atroces cometidos en un conflicto no internacional deben ser considerados crímenes internacionales”. Esa decisión resultó fundamental ya que permitió que variara en 180º la postura judicial al respecto. En el caso de la Argentina, al aplicar normas relacionadas con los crímenes internacionales, sólo a los integrantes de las fuerzas militares y de seguridad, negándose la Justicia a aplicárselas a los sanguinarios integrantes de las bandas subversivas, nuestra justicia desconoció palmariamente su obligación internacional, derivada de la oportuna rúbrica de tratados sobre los derechos humanos, de adoptar las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario. Como así también, de enjuiciar a quienes se encuentran imputados, de haber cometido crímenes internacionales, tal como lo hizo con relación a los imputados integrantes de las fuerzas legales.”

Argentina ha desconocido tanto la obligación que surge de la decisión del TPIY, como la derivación emanada de ella o sea reconocer que los actos de terrorismo cometidos en un conflicto no internacional, pueden constituir infracciones graves tal y como se definen en los Convenios de Ginebra de 1949. En estos casos son aplicables las mismas normas relativas a la jurisdicción de los Estados o de la CPI.La única duda que queda flotando es como se arriba a la calificación citada. De los fallos de ese Tribunal, podemos extraer que a pesar de no existir en los tipos de delitos internacional, una figura agravada del mismo o una privilegiada, debe determinarse, y nadie lo hizo en la Argentina, al menos que yo sepa, cuando un tipo penal internacional debe ser considerado como grave. Entendemos que esta puerta abierta, esta apertura de válvula, se presta a infinidad de trampas tendientes a perfeccionar una faida, donde el adversario caerá si o sí, en lo que se constituiría en una suerte de "venganza judicial". Ello obliga a extremar las precauciones al proceder a elegir al magistrado encargado de dictar el fallo en causas de esta naturaleza. Lo que en la Argentina no se hizo ni se hará. Como vivimos en el país de la trampa, donde el mas lento viola a una avestruz, no nos caben dudas sobre el peligro potencial que avizoramos en el horizonte. Se nos dirá que existen reglas, emanadas de las Naciones Unidas, obligatorias para los países miembros, relacionadas con la designación de los encargados de la augusta misión de administrar justicia. Mi experiencia de varias décadas, me lleva a la ineluctable convicción de que, en la Argentina, somos campeones de la transgresión. Es una cultura que persiste. Está en nuestra naturaleza y así nos va. Estas reglas están, adherimos a ellas, pero no las cumplimos. Como en la época del virreinato, como las órdenes del Rey del España. Se acataban, pero no se cumplían.

Siguiendo con lo nuestro, un conflicto armado no internacional se distingue de un conflicto armado interestatal por el hecho de que un bando es un Estado y el otro, uno o más grupos de individuos que se oponen a la autoridad gubernativa. Si por un lado es sabido que los contendientes estatales están obligados a cumplir los compromisos internacionales vinculantes para su respectivo Estado (pacta sunt servanda), hay que recordar, por otro, que el artículo 3 y el Protocolo II también imponen obligaciones a las fuerzas disidentes y a sus miembros, que son contendientes no estatales. Así pues, los miembros de esas fuerzas han de respetar la prohibición de cometer actos terroristas y sus mandos están obligados a hacer cumplir las normas internacionales. Dicho de otro modo, deben tomar todos los recaudos necesarios para garantizar que se aplique la prohibición de perpetrar actos terroristas, incluidas las medidas correspondientes si se infringe esa prohibición. En resumen, puede decirse con seguridad que la prohibición del recurso a actos terroristas está firmemente basada tanto en el derecho aplicable a los conflictos armados no internacionales como en las normas que rigen los conflictos armados internacionales. Los actos de terrorismo están prohibidos sin excepción. Esta conclusión es importante, pues los conflictos armados internos son situaciones particularmente propicias a la violencia gratuita.” (…)

Tras los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó el 28 de ese mismo mes, la resolución 1373, también llamada Resolución antiterrorista. Afecta este texto de algún modo al derecho internacional humanitario o da algunas claves acerca de las posibles enmiendas del derecho vigente. Una lectura cuidadosa muestra que la resolución 1373 propone, ante todo, un número considerable de medidas preventivas para combatir el terrorismo, que los Estados deberían tomar en el plano nacional. Se ocupa del enjuiciamiento de los presuntos terroristas y, en particular, de la cooperación entre los Estados en este ámbito. Pero estos párrafos sobre el procesamiento de los presuntos terroristas no contienen nada que no esté ya cubierto por los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales en las situaciones de conflicto armado. Esta resolución, que es importante para la cooperación entre los Estados en la lucha contra el terrorismo, no tiene por finalidad enmendar el derecho codificado en los tratados de derecho internacional humanitario.”

Todo acto de terrorismo es incompatible con el derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados. Al igual que cualquier otra violación de los Convenios de Ginebra de 1949, o de otro tratado de derecho humanitario o consuetudinario, esos actos exigen que los Estados Partes en esos instrumentos actúen para restablecer la situación. No sólo están legítimamente interesados en detener un comportamiento criminal y proteger así a sus ciudadanos, sino que también están legalmente obligados a velar por que se respete el derecho, enjuiciar y castigar a los culpables y prevenir futuros actos que infrinjan el derecho humanitario.

En los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales de 1977, se han estipulado una serie de medidas y procedimientos destinados a hacer respetar sus disposiciones. Las violaciones graves de las disposiciones más importantes constituyen, en particular, crímenes internacionales –"infracciones graves", según la expresión empleada en los Convenios de Ginebra– y todos los Estados Partes tienen competencia para encausar a los infractores (jurisdicción universal). Como hemos puesto ampliamente de manifiesto, los actos de terrorismo son infracciones graves del derecho internacional humanitario. Al parecer, para la Justicia vernácula, no son infracciones graves, con todas sus consecuencias, sino que son delitos ordinarios, a juzgar en tiempo y forma por la Justicia común de nuestro país.

Debemos añadir además, que los Convenios de Ginebra no excluyen la intervención de terceros Estados para responder a las infracciones graves o prevenir futuras violaciones del derecho, especialmente si el Estado en cuestión no toma las medidas adecuadas. La cuestión de si la intervención de esa tercera parte comprende el derecho a recurrir a la fuerza no concierne al derecho internacional humanitario, sino al derecho de la Carta de las Naciones Unidas. (…). Los presuntos terroristas siguen gozando de la protección del derecho internacional humanitario, sean miembros de una fuerza armada o civiles ("combatientes ilegales").

Siguen siendo "personas protegidas" en el sentido de los Convenios de Ginebra. Cuando son capturados o detenidos por el motivo que sea, deben ser tratados de conformidad con las disposiciones del III y de IV Convenio de Ginebra, según el caso, en particular con las normas que determinan el régimen de detención. Pueden ser encausados por actos de violencia, pero tienen derecho a una serie de garantías jurídicas si se los procesa por sus acciones. (…). O sea que, conclusión, los únicos que no tienen este tipo de garantías, son los imputados por esos delitos internacionales, que en nuestro país pertenecían a las fuerzas armadas o de seguridad ...

Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, así como otros tratados de derecho internacional y el derecho consuetudinario, prohíben sin excepción los actos terroristas cometidos en el transcurso de un conflicto armado internacional o no internacional. El derecho de los tratados ha establecido procedimientos que obligan a los Estados a tomar medidas para prevenir y reprimir las infracciones y autoriza a la comunidad internacional a reaccionar según la Carta de las Naciones Unidas. En particular, las violaciones graves del derecho internacional humanitario son crímenes internacionales que obligan a los Estados a llevar al acusado ante sus tribunales de justicia, los tribunales de otro Estado Parte o un tribunal penal internacional.

Las medidas destinadas a luchar contra el terrorismo y hacer comparecer ante la justicia a los presuntos terroristas deben respetar el derecho internacional humanitario, siempre que esos crímenes se cometan en el transcurso de un conflicto armado. Ante el creciente peligro de que, en las "guerras contra el terrorismo" se incumplan incluso las obligaciones humanitarias fundamentales, resulta particularmente necesario subrayar que todos los que de una manera u otra participan en la lucha contra el terrorismo tienen el deber de respetar el derecho internacional humanitario. El respeto escrupuloso de este derecho en las campañas militares para erradicar el terrorismo contribuye a fortalecer la determinación de acatar el derecho en todas las circunstancias. (…)

Ningún derecho es perfecto e inmutable, e indudablemente tampoco lo es el derecho internacional humanitario, que debe adaptarse a los cambios en la conducción de los conflictos armados. Es necesaria una evaluación constante, a fin de determinar si las normas son adecuadas o no, y han de tomarse en serio todas las propuestas constructivas para enmendarlas. Cabe destacar que hasta ahora no se ha hecho ninguna propuesta para reforzar los Convenios de Ginebra o sus Protocolos adicionales y aumentar su eficacia en la lucha contra el terrorismo. Denegar el estatuto de prisionero de guerra a "terroristas" no fue una medida acertada y puede hacer peligrar la lucha por garantizar la protección de los miembros de las fuerzas armadas.”. (Lo anteriormente expuesto reconoce como fuente originaria el Informe sobre terrorismo y DD.HH. de la CIDH de la OEA, el C.I.C.R. y un artículo, relacionado con el terrorismo, de Gasser Hans-Peter Gasser quien fue, durante muchos años, asesor jurídico superior del Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, y más tarde director de la Revista Internacional de la Cruz Roja.)